Droit commercial/L'entreprise commerciale individuelle/Le fonds de commerce

Droit commercial

• La délimitation du domaine d’application du droit commercial
• Évolution
• Les sources du droit commercial
• L'esprit du droit commercial
• L'organisation judiciaire
• Structures administratives et professionnelles
• L'entreprise commerciale individuelle
  • Le commerçant
  • Le fonds de commerce

Il faut trouver un local bien situé, le louer et essayer d'attirer une clientèle. On développe son affaire, fait des bénéfices et vend le bien : le fonds de commerce. La localisation est importante. Un risque pour le commerçant de voir son loyer augmenté : c'est le bail commercial qu'il faut protéger.

Le statut du fonds de commerce

Le fonds de commerce est l'ensemble des moyens mis en œuvre par le commerçant pour attirer la clientèle.

Les éléments du fond de commerce

Aucune énumération des éléments du fonds de commence dans la loi. Il existe deux catégories de fonds de commerce : les éléments corporels et incorporels.

Les éléments corporels

• Le matériel et l'outillage : c'est l'ensemble des biens mobiliers qui servent à l'exploitation du fonds de commerce et qui ont une certaine stabilité. Une exception pour les immeubles par destination quand le fonds de commerce est exploité dans un immeuble qui appartient au commerçant.
• Les marchandises : les stocks de matière première destinés à être transformés et celles vendues tel quel. Dans différentes hypothèses, un problème de distinction entre le matériel et l'outillage.

Ce qui est matériel et outillage peut être l'objet d'un gage alors que les marchandises ne peuvent l'être car elles sont destinées à être vendues.

Les éléments incorporels

La clientèle et l'achalandage

La clientèle se constitue par des personnes qui viennent acheter dans le fonds de commerce, les personnes fidélisées chez le commerçant. Elle se différencie de l'achalandage car celui-ci vise la clientèle potentielle qui résulte de la bonne situation du fonds de commerce. C'est la clientèle de passage.

L'achalandage est à lui seul insuffisant pour constituer l'élément clientèle du fonds de commerce.

La loi du 17 mars 1909, relative aux nantissements et à la vente du fonds de commerce cite la clientèle parmi les éléments du fonds de commerce. Le commerçant n'a aucun droit sur elle car la concurrence est libre et donc le droit de se concurrencer, c'est le droit de chercher à ravir la clientèle du concurrent. C'est l'objectif poursuivi par le commerçant, il veut développer et fidéliser sa clientèle. C'est un élément nécessaire mais pas suffisant.

La jurisprudence considère néanmoins qu'il ne peut y avoir de fonds de commerce sans clientèle. Si le fonds de commerce a différents établissements avec une certaine autonomie de gestion avec une installation matérielle et une clientèle propre : c'est une succursale. La succursale est accessoire de l'établissement principal, donc elle fait partie du fonds de commerce. Si on la vend ou loue séparément du fonds de commerce, c'est une vente ou location du fonds de commerce. Il faut une clientèle propre et pas celle d'autrui. La jurisprudence allait plus loin, il fallait que la clientèle soit prépondérante (critère abandonné - Cass 19 mars 2003) ; la même question se pose pour les stations services. Généralement, l'existence d'un fonds de commerce n'est pas reconnu car on ne peut caractériser la clientèle de prépondérante et propre à la station. Le problème rebondit pour les franchisés : c'est le contrat par lequel le franchiseur confère au franchisé le droit d'utiliser une marque et ou une enseigne, lui transmet un savoir faire et une assistance commerciale, technique, administrative. En contrepartie, le franchisé s'engage à respecter une discipline commune et payer un droit d'entrée et des redevances pendant la durée du contrat.

Comment savoir si la clientèle est attachée à la marque ou au franchisé ? S'il n'y a pas de clientèle, il n'y a pas de fonds de commerce donc pas de bail commercial donc viré plus vite par le propriétaire. La société vaut beaucoup moins.

Il n'y a pas de fonds de commerce car le franchisé n'a pas démontré que le droit au bail avait attiré la clientèle de manière telle que cet élément prévaut sur la marque. La cour de cassation penche du côté des franchisés et distingue la clientèle nationale attachée à la marque et celle locale. La locale n'existe que parce que le franchisé a mis en œuvre différents moyens à ses risques et périls pour la fidéliser.

Pour les autres commerces indépendants, la cour de cassation donne un retentissement à cet arrêt. Le commerçant dépendant doit démontrer qu'il exerce avec une autonomie de gestion. La cour de cassation oublie le critère de l'autonomie de gestion au profit de l'absence de contraintes incompatibles avec le libre exercice commercial (Cass. 3ème civ., 19 janv. 2005).

La clientèle n'est pas suffisante. Quand il n'y a pas de cession de clientèle, il n'y a pas de cession de fonds ; la clientèle se rattache à différents éléments matériels et immatériels généralement, il y a le nom commercial et l'enseigne.

Le nom commercial et l'enseigne

Le nom commercial : c'est le nom sous lequel est exercée l'activité. Il peut être un nom patronymique, un surnom, un prénom, un nom fantaisie. C'est un moyen de ralliement de la clientèle, il est donc protégé par les usurpations et imitations du à la théorie de la concurrence déloyale (art. 1382 CC). Cette théorie se base sur un texte donc le nom ne sera protégé que s'il y a au moins un risque de détournement de clientèle. C'est un problème pour l'homonymie.

Le problème de l'utilisation de son nom patronymique. Le nom est en dehors du commerce juridique. En droit commercial, l'entrepreneur peut utiliser son nom, pour exercer son activité commerciale. S'il y a un risque de confusion avec une concurrence déloyale, le tribunal peut ordonner une distinction pour le second entrepreneur. Le patronyme devient un élément de fonds de commerce et devient un droit de propriété incorporel. Différentes conséquences : celui qui utilise son nom ne peut s'opposer à son utilisation commerciale par son successeur auquel il a vendu le fond de commerce dans sa globalité. Cela devient un droit de propriété incorporel pour celui qui l'achète.

Le problème du parasitisme : utiliser la notoriété d'un nom commercial dans un autre secteur d'activité différent de celui où le nom commercial est utilisé. Ce n'est pas de la concurrence déloyale car il faut un risque de perte de clientèle et ce n'est pas le cas (art 713-5 code propriété intellectuelle) : « on sanctionne l'exploitation injustifiée d'une marque notoire même au delà de leur domaine de spécialité ».

Il faudra démontrer qu'il y a un dommage pour faire une action en responsabilité civile.

Le droit au bail

Un fonds de commerce dans un local loué à cet effet. Un souci pour le locataire de se faire expulser à la fin du bail.

(L.145-1 à L.145-60) On confère au locataire différentes prérogatives qui vont permettre de parler d'un droit au bail au profit du locataire “voire d'une propriété commerciale”, pour permettre au commerçant de valoriser son commerce, c'est valoriser son bail, donc céder son bail en même temps que le fonds. On confère un droit au renouvellement, le locataire bénéficie de ce droit mais le bailleur peut passer outre à condition de payer une indemnité d'éviction très lourde. Ce droit au renouvellement est dérogatoire au droit commun.

Les conditions d'application des baux commerciaux

Si les conditions sont réunies, le statut s'applique obligatoirement. Il peut y avoir soumission volontaire à ce statut par contrat, même quand toutes les conditions ne sont pas réunies. Toutes les dispositions impératives du statut s'appliquent automatiquement.

a. Les parties

Le bailleur n'a pas de condition spécifique par le contrat. Qui va conclure le contrat de bail ? Le locataire doit être inscrit au RCS s'il est commerçant et doit être inscrit au registre des métiers s'il est artisan. Cela concerne les établissements secondaires situés dans d'autres villes, le décret du 30.05.1984 oblige tout commerçant ouvrant un établissement secondaire à demander une inscription complémentaire si celui ci est situé dans le ressort territorial du tribunal de commerce de l'établissement principal. Si l'établissement secondaire n'est pas dans ce ressort, il faut une immatriculation secondaire. On considère que l'établissement secondaire, le commerçant ne bénéficie pas du statut quand il n'y a pas d'immatriculation ou inscription secondaire. Une exception : c'est l'hypothèse d'un propriétaire d'un fond de commerce qui n'a pas besoin d'être immatriculé si le fond de commerce est donné ou exploité en location gérance (L.145-1 II). Une association qui ne peut être immatriculée au RCS donc ne bénéficie pas du statut du bail commercial. Les conditions relatives à la nationalité (L. 145-13) : les commerçants étrangers même titulaires de la carte de commerçant étranger ne bénéficient pas du statut. Les ressortissants de l'union européenne sont assimilés aux nationaux. Puis des exceptions pour tous les pays accordant une activité identique aux français qui exerceraient une activité identique dans leur pays.

b. Les lieux (L.145-1)

Le bail doit porter sur un immeuble bâti ou local permettant l'exploitation d'un fonds de commerce. Cela exclut les terrains nus sauf édification d'une construction à effet commercial. Qu'est ce qu'un local ? Cela exclut les constructions mobiles, les emplacements variables dan une galerie marchande, les comptoirs de vente dans les grands magasins. Le statut qui s'applique aux locaux accessoires d'un fonds de commerce, il faut que la privation des locaux compromet l'exploitation et qu'ils appartiennent au même propriétaire.

c. L'exploitation du fonds

L'exploitation : exclut le locataire gérant qui exploite la clientèle du propriétaire d'un fonds. Il faut un fonds de commerce et qu'il soit exploité (L.145-8) « sauf motifs législatifs, pour bénéficier au droit de renouvellement, le fonds doit avoir été exploité pendant 3 ans précédent l'expiration du bail ».

d. La durée et la nature du bail.

Certains baux sont exclus du statut à cause de leur nature car ils confèrent des droits particuliers.

• Les baux emphytéotiques : sont exclus (bail de longue durée de &8 ans à 99 ans). C'est un bail qui confère un droit réel immobilier qui permet de construire, d'utiliser comme une garantie pour une hypothèque. En fin de bail, le bailleur devient le propriétaire des constructions édifiées.
• Les baux à construction confèrent les mêmes droits que le bail emphytéotique. Ils permettent au locataire de construire.
• Les contrats de cession immobilier (au moins 20 ans) donnent des droits étendus au concessionnaire.
• Les contrats de crédit bail immobilier, une société financière acquiert un immeuble qui sera choisir par un utilisateur qui va louer celui ci à l'établissement financier pendant un e période irrévocable fixée au départ. Le montant des loyers perçus par la banque intègre le remboursement du crédit à la banque plus les intérêts. Tout son investissement, le locataire bénéficie d'une promesse de vente du bien à un prix résiduel.

Tous ces baux sont exclus.

L'exclusion des baux de courte durée (L.145-5) : les parties peuvent déroger aux dispositions du statut quand le bail est exclu au maximum de 2 ans, si à l'expiration de la durée, le preneur reste locataire et laissé en possession ; il s'opère un nouveau bail soumis au statut, de même en cas de renouvellement express du bail aux conclusions d'un nouveau bail pour le même local entre les parties”.

C'est un texte d'ordre public on ne peut y déroger. La cour de cassation admet la négociation quand elle intervient après l'expiration du premier bail. « Les dispositions des alinéas ne sont pas applicables quand c'est une location à caractère saisonnier ». Ces locations saisonnières échappent au statut même quand le locataire retrouve chaque année le même local, à condition que le propriétaire retrouve la jouissance des locaux entre les saisons.

Une exclusion d'ordre jurisprudentielles : les conventions d'occupation précaires : la précarité soit expressément stipulée et qu'elle résulte d'éléments objectifs (l'immeuble en question fait l'objet d'une expropriation supérieure à 2 ans donc on conclut cette convention).

Pour les baux de courte durée, on se justifie car le locataire connaît la brièveté du bail et donc doit proportionner le montant ces investissements en fonction de la durée.

Les droits et obligations des parties

Le statut des baux commerciaux ne modifie les droits et obligations qui résultent du contrat de louage de droit commun que sur certains points. Pour les autres il faut se référer au droit commun du louage.

(Le problème des réparations : le bail peut y déroger et mettre les réparations à la charge du propriétaire ou a la charge du locataire. Cela peut concerner les grosses réparations).

1. Les droits du locataire

La question de l'affectation des lieux loués. En droit commun, on peut prévoir que dans le cadre des locaux loués il sera possible que d'exercer que certaines activités. Ou au contraire il est possible de prévoir un bail toute activité donc qui autorise toutes les activités.

Une clause de destination des locaux loués qui figure dans le contrat de bail. En droit commun, en cas de non-respect de la clause de destination le bailleur peut demander la résiliation du bail.

Un inconvénient : une sclérose des structures commerciales car les activités ne peuvent pas suivre l'évolution des goûts de la clientèle.

En 1965, le législateur prévoit des possibilités de dé-spécialisation. Cela permet d'échapper à la clause de destination :

• L145-47 à L. 145-55 celle de dé-spécialisation simple et celle plénière
• la despécialisation (art L.145-47) : une adjonction d'activité complémentaire ou connexe par rapport à l'activité initiale (vente de t shirt dans une carterie).

Le caractère connexe ou complémentaire fait l'objet d'une appréciation souveraine du juge de fonds donc difficile de donner un critère de connexité ou complémentarité. En général, les juges du fonds se fondent sur l'identité de la clientèle ou identité des méthodes de travail.

Cela constitue un droit pour le locataire qui a une seule obligation d'avertir préalablement le bailleur. Il a intérêt à le faire sinon le propriétaire peut demander la résiliation du bail. Le propriétaire peut contester les caractères connexes ou complémentaires et le locataire devra attendre l'issue de la procédure pour exercer son activité. Le bailleur ne peut faire échec à ce droit par une clause du bail qui préciserait la destination des lieux à l'exclusion de toute autre activité.

L'hypothèse d'un centre commercial sur une clause de non-concurrence. Ce droit ne peut être paralysé par une clause de non-concurrence figurant dans le règlement de copropriété. Lors de la prochaine triennale du montant du loyer il pourra y avoir une modification du montant du loyer si la despécialisation simple a entraîné une modification de la valeur locative.

La despécialisation plénière : c'est l'hypothèse d'un changement total d'activité donc de clientèle. Pour celle-ci, il faut une autorisation judiciaire préalable, s’il y a refus du propriétaire. S'il est d'accord, pas besoin de passer devant le juge.

Art L.145-48: le juge doit statuer eu égard à la conjoncture économique et aux nécessités de l'organisation rationnelle de la distribution et à conditions que les activités nouvelles soient compatibles avec la destination, le caractère et la situation de l'immeuble. Le législateur a mis une procédure à suivre : le locataire doit demander l'autorisation au propriétaire par actes extra judiciaire (par voie d'huissier), la demande doit être dénoncée au créancier inscrit sur le fonds qui ont la possibilité de demander à ce que le changement d'activité soit subordonner à des conditions de nature à sauvegarder leur intérêt.

Le créancier inscrit : bénéficie d'un privilège sur le fonds de commerce (banquier qui a un gage sur le fonds). Le bailleur doit aviser de cette demande, ses locataires envers lesquels il s'est engagé à ne pas louer pour une certaine activité, donc le bailleur les avise de la demande de déspécialisation. Le bailleur a un délai de trois mois pour se prononcer et en cas de silence de sa part il est réputé avoir accepté. En cas de refus de sa part, le locataire n'a plus qu'une seule possibilité, saisir le tribunal pour trancher le litige. Si la despécialisation est accordée, le bailleur peut obtenir tout de suite une augmentation du loyer qui ne sera pas soumise aux limitations légales des hausses de loyer. Pour protéger le locataire on fait un système de la hausse des loyers qui ne peut excéder un certain pourcentage et là par exception car il y a eu une déspécialisation donc peut excéder ce montant.

Ces possibilités des despécialisations ont remis en cause le fondement du statut des baux commerciaux. En effet à l'origine ce statut est mis en place pour protéger le fonds de commerce, sa valeur constituée par le fonds de commerce mais en cas de despécialisation on ne peut plus parler de fonds de commerce donc c'est devenu une protection du commerçant.

2. la durée du bail

Le bail est nécessairement d'une durée déterminée et ne peut être inférieur à 9 ans. En pratique tous les baux ont une durée de 9 ans. Cette durée ne s'impose qu'aux propriétaires car le locataire a une faculté de résiliation triennale. Le locataire peut renoncer à cette faculté triennale.

3. le droit de céder son bail

C'est un des droits qui donnent de la valeur au fonds de commerce, il faut que le fond de commerce soit stable. En droit commun, à défaut de clauses autorisant la cession du bail, il faut l'accord du propriétaire soit l'accord à la conclusion du bail et soit pendant le bail. Il y a un régime dérogatoire (art L.145-16) code commerce : la nullité de toute convention quelle qu’en soit la forme, tendant à interdire au locataire de céder son bail à l'acquéreur de son fond de commerce ou son entreprise artisanale. La clause qui interdirait la cession de bail à titre isolé est autorisée, la clause qui oblige le cédant à rester garant du paiement du montant des loyers jusqu'à la fin du bail mais pas au-delà est autorisée. En cas de renouvellement, cette clause ne jouera plus. Est aussi autorisée la clause qui subordonne le droit de céder le bail même a l'acquéreur du fonds à l'accord du propriétaire. Cette clause se justifie par le fait que ce type de clause laisse la possibilité d'un recours du locataire en cas de refus injustifié. De manière plus générale, cette solution se justifie par l' art L.145-16 constitue une exception et que celle ci est d'interprétation restrictive.

4. la protection du locataire contre les clauses résolutoires

Il faut partir de l'intérêt du bailleur, de pouvoir se ménager un maximum de possibilité pour pouvoir expulser le locataire si bon lui semble, en insérant dans le bail un maximum d'obligations à la charge du locataire et une clause résolutoire en cas de manquement à une seule obligation du bail, il sera résolu de pleins droits et sans indemnité si telle est la volonté du bailleur. Une législation dérogatoire en matière de baux (art L.145-41) : applicable à tous les manquements du locataire sauf les clauses de résiliation pour non exploitation du fonds. Le contenu de cette réglementation : la clause résolutoire ne peut produire d'effets qu'un mois après un commandement de régulariser demeuré infructueux. Le juge peut suspendre la réalisation et les effets de la clause résolutoire en accordant des délais de grâce tant que la résiliation n'est pas constatée par une décision ayant autorité de chose jugée. (art 621-28 et 29).

En cas d'ouverture d'une procédure collective il faut éviter que le bail soit résilié sinon le bail sera privé de sa valeur. À cet effet, les clauses résolutoires prévoyant la résiliation du bail en cas d'ouverture de procédure collective du locataire sont privés d'effets. En outre, il est impossible pour le bailleur de demander la résolution du bail pour non paiement des loyers antérieurs au jour de l'ouverture de la procédure collective. Le bailleur conserve la possibilité de demander la résiliation du bail pour non paiement des loyers postérieurs à la procédure d'ouverture collective de redressement judiciaire.

b. Les obligations du locataire

Toutes les obligations de droit commun du contrat de louage, puis deux autres qui sont spécifiques : l'obligation d'exploiter le fonds, les obligations pécuniaires.

L'obligation d'exploiter : le locataire a l'obligation d'exploiter personnellement le fonds, cela est posé par la jurisprudence, aucun texte ne pose de façon expresse cette obligation, il y a art (L.145-8) qui permet de refuser le renouvellement quand le fonds n'a pas été exploité pendant les 3 années antérieures au bail.

Le fondement à cette jurisprudence, il faut se fonder sur art L.145-31 qui pose le principe de l'interdiction de la sous-location totale ou partielle sauf stipulations contraires du bail ou s’il a accord du bailleur en cours de bail.

Pour la sous-location autorisée, le bailleur devra concourir à l'acte de sous-location ainsi qu'au renouvellement postérieur. En cas de sous-location autorisée, le sous-locataire bénéficie du droit au renouvellement à l'égard du locataire principal mais ceci uniquement dans la mesure des droits du locataire à l'égard du bailleur.

L'hypothèse d'un contrat de location gérance : par lequel le propriétaire d'un fonds donne son fonds en location à une personne qui l'exploite à ses risques et périls ; cela porte sur un fonds de commerce alors que le bail porte sur un immeuble. Il bénéficie néanmoins du droit au renouvellement.

L'obligation pécuniaire : le loyer, et les droits d'entrée (pas de porte).

Le loyer est librement fixé par les parties. Il y a 3 possibilités : un loyer fixe, soit un loyer avec une clause d'indexation (sur indice INSEE) soit la clause-recette souvent utilisée dans les centres commerciaux qui permet au propriétaire de bénéficier de l'essor du centre commercial, le loyer est en général décomposé en deux, une partie fixe et une partie en clause-recette. Pour la clause-recette c'est un pourcentage du chiffre réalisé.

La révision en cours de bail est règlementée. Cette règlementation est détaillée. C'est le système de la révision triennale : chaque partie peut demander la révision du montant du loyer 3 ans après la date d'entrée en jouissance du locataire. La révision du montant du loyer doit tendre à l'ajustement avec la valeur locative (ce que vaut réellement le mètre carré) en tenant compte des caractéristiques du local, de la destination des lieux, des obligations respectives des parties, des facteurs locaux de commercialité et des prix couramment pratiqué dans le voisinage.

Tout ceci aboutit à des variations importantes et donc un plafonnement de la hausse ou baisse qui ne peut excéder la variation de l'indice INSEE du coût de la construction pendant la même période sauf variation de la valeur locative de plus de 10% résultant des facteurs locaux de commercialité.

L'hypothèse de la piétonisation ou du tram. Dans l'hypothèse où figure une clause d'indexation dans le bail, elle produit des effets chaque année, cela n'exclut pas la révision légale et art L.145-39 prévoit la possibilité d'une révision chaque fois que par le jeu de la clause le montant du loyer aura augmenté ou diminué de plus du quart par rapport au loyer initial. Si on a une clause recette dans le bail, le mécanisme de révision ne marche pas c'est la cour de cassation qui le dit ; la clause recette est incompatible avec le mécanisme de révision.

Le pas-de-porte : la question de sa nature juridique dépend de l'intention des parties qui peuvent y voir tout d'abord un supplément de loyer. On peut y voir le prix du droit au bail, c'est-à-dire la contrepartie de la diminution des prérogatives du propriétaire du fait de la conclusion du bail. L'indemnité d'éviction : quand il y a refus donc le bailleur doit payer une indemnité d'éviction. En ce qui concerne la révision du loyer en cas de renouvellement si le pas-de-porte est un supplément du loyer on devra intégrer le montant du pas-de-porte.

Le droit au renouvellement

C'est la prérogative essentielle du locataire. En ce sens c'est ce qui permet de parler d'une « propriété commerciale ». Le bailleur n'a que deux possibilités : soit il renouvelle le bail, soit il refuse le renouvellement et est obligé de payer une indemnité d'éviction dont le montant est très important ce qui le dissuade de refuser le renouvellement. Ce droit au renouvellement appartient au locataire de l'immeuble à condition que le fonds ait été exploité pendant les trois dernières années. Cela appartient au locataire même si celui-ci a donné son fonds de commerce en gérance.

La procédure de renouvellement : on suppose un bail d'une durée de 9 ans. À son expiration, il y a une prorogation du bail par tacite reconduction pour une durée indéterminée. Donc il y aura possibilité de résilier pour chaque partie moyennant un préavis de 6 mois. Cette procédure débute avant l'expiration du bail au moins 6 mois avant la date d'expiration. Le bailleur fait délivrer un congé au locataire par voie d'huissier. Deux types de congés possibles : un congé à fin d'éviction ou de reprise qui doit être motivé, soit un congé aux fins de renouvellement.

En cas d'inaction du propriétaire, le locataire peut aussi par voie d'huissier demander le renouvellement soit dans les 6 mois précédant l'expiration soit à tout moment après la date d'expiration.

Les conséquences du choix du bailleur :

Le refus de renouvellement : sauf dans les cas limitativement énumérés par la loi, le bailleur refusant le renouvellement doit payer une indemnité d'éviction car il est évincé de sa propriété commerciale (art L.145-14 et suivant) : un refus de renouvellement pour motifs graves et légitimes (retard dans le paiement des montants de loyer), l'immeuble devenant insalubre, qu'il doit être démoli, la reprise pour habiter qui concerne avant tout les locaux accessoires.

Le bailleur doit payer avant que le locataire ne puisse être obligé de quitter les lieux. L'art L.145-14 al2 précise que cette indemnité comprend la valeur marchande du fonds déterminée par les usages de la profession augmentée. Les frais normaux de déménagement, des frais et droits de mutation pour acquérir un fonds de même valeur ceci sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre car il connait un local à moins de 100 mètres qui est libre.

L'art L.145-58 : compte tenu des montants en cause on institue un droit de repentir pour le bailleur. Dans les 15 jours de la décision, il faut le montant de l'indemnité, le propriétaire a la possibilité de revenir sur sa décision et de proposer le renouvellement au locataire si celui-ci est encore dans les lieux et en prenant à sa charge les frais du procès.

En cas de renouvellement du bail, c'est le même système, le loyer peut être révisé. C'est le même système que celui de la révision triennale, c'est-à-dire le principe sera celui de l'ajustement du montant du loyer à la valeur locative avec un plafonnement (évolution peut être supérieure à l'indice du coût de construction pendant la période de référence) possibilité de déplafonnement.

Le déplafonnement en cas de variation notable des facteurs locaux de commercialité au cours du bail écoulé. En outre il n'y a pas de plafonnement quand le bail initial conclu pour une durée supérieure à 9 ans ou quand par effet de la tacite reconduction, le bail aura duré plus de 12 ans (L. 145- 34). C'est un moyen pour le bailleur d'essayer d'échapper au plafonnement.

Cette législation est remarquable au sens qu'elle n'existe qu'en France et de plus elle a un côté hors norme en ce sens que dans les autres domaines existent bien des droits au renouvellement mais c'est la seule législation où on retrouve cette alternative pour le propriétaire : renouveler ou pas.

La législation des baux commerciaux fait l'objet de nombreuses critiques et ce depuis bien longtemps. Elle entraîne une sclérose des structures commerciales en ce sens qu'elle favorise les commerçants en place. Son caractère est inflationniste car nécessairement le commerçant va répercuter le coût du bail sur ses propres prix. Les critiques ont perdu une partie de leur importance du fait du développement de zones commerciales en périphérie des grandes agglomérations qui va faire baisser le montant des loyers et entraîne donc une baisse des prix relative aux loyers du centre de la ville.

Licences et autorisations administratives

Un fonds de commerce quand des mesures où l'activité est exercée est soumise à des autorisations ou une licence. Pour les bars, pharmacies, transports routiers. Des mesures où ces licences permettent de présenter un successeur à l'agrément de l'administration, elles sont cessibles et feront partie du fonds. Les licences peuvent être cédées à titre isolé dans certains cas. Si les cessions de tout le fonds sauf les licences, il n'y a pas de cession du fonds de commerce quand la licence ou autorisation était nécessaire pour l’exécution de l'activité.

Les droits de propriété intellectuelle

Ce sont des droits contenant des monopoles d'exploitation pour favoriser l'activité intellectuelle. Des mesures où ces monopoles d'exploitation sont cessibles, ils constituent des meubles incorporels susceptibles de propriété. Lorsqu'une innovation ne bénéficie pas de la protection du législateur à travers d'un de ces monopoles la seule possibilité pour essayer de protéger cette innovation c'est de situer le terrain de la concurrence déloyale. Ces monopoles d'exploitation sont conférés par le législateur dans un code : le code de la propriété intellectuelle. Il y a les brevets, dessins et modèles, marques de fabrique, droits de propriété littérale ou artistique.

Les brevets

Le brevet confère un droit exclusif d'exploitation au profit de celui qui l'a déposé (le breveté). Le droit d'exploitation est conféré au maximum pour 20 ans. Qu'est ce qui est brevetable ? Seules les inventions d'ordre industriel sont brevetables. Une invention d'ordre industriel est celle qui concerne par son objet, son application et son résultat à la production d'un bien ou d'un résultat technique.

Il peut s'agir d'un produit nouveau ou un procédé nouveau permettant d'obtenir un résultat déjà connu ou une application nouvelle d'un moyen déjà connu. On exclut : les systèmes à caractère abstrait à une nouvelle méthode comptable et financière, une nouvelle règle du jeu : ne peut être susceptible d'être breveté, mais la matérialisation du jeu peut être brevetée.

Pour être brevetable, une invention doit présenter un caractère nouveau et impliquer une activité inventive. Un caractère nouveau signifie que l'invention ne doit pas se retrouver intégralement dans une publication de l'état de la technique. L'invention implique une activité inventive si elle ne découle pas d'une manière évidente de l'état de la technique.

La délivrance du brevet suppose une demande qui comporte une description et des revendications pour la protection demandée. La demande est déposée à la préfecture ou à l'INPI. Elle fait l'objet d'une publication pour permettre aux tiers de formuler d'éventuelles observations et ensuite d'un contrôle par l'INPI pour savoir si les conditions de brevetabilité sont réunies.

Les droits conférés par le brevet :

• empêcher toute personne d'utiliser cette invention. La contrepartie c'est le fait de payer une redevance annuelle. Si l'invention n'est pas exploitée pendant 3 ans l'inventeur peut être obligé de concéder la licence ;
• droit de céder le brevet ;
• possibilité de concéder des licences d'exploitation qui peuvent être des licences simples ou exclusives.

Le brevet pose un certain nombre de problèmes :

• les médicaments ne deviennent génériques qu'à partir du moment où le brevet est tombé dans le domaine public ;
• le cas de la grippe aviaire où le seul laboratoire détenteur n'arrive plus à suivre la production ;
• les OGM ou la brevetabilité des inventions en matière génétique, problème relatif au clonage ;
• le problème de la brevetabilité du corps humain ou des gènes d'origines humaines. Le principe pour l'instant c'est la non brevetabilité mais des démarches sont faites pour inverser cette tendance ;
• le problème des inventions réalisées par les salariés, à qui va cette invention ? Le principe essentiel est que si la mission contractuelle comporte une mission inventive, il s'agit d'une invention de mission qui appartient à l'entreprise mais l'employé a droit a une juste rémunération. Les autres inventions sont des inventions hors mission. Si l'invention a lieu avec l'emploi, l'employeur a le droit de s'en faire attribuer la propriété ou la jouissance moyennant un juste prix.
• le problème de la protection internationale du brevet. Pour régler le problème de la protection internationale, une solution est de faire autant de dépôts que de pays concernés.

Une seconde solution : dans le traité de Washington de 1970, on dépose une seule demande auprès des organismes récepteurs dans un des pays signataires. Une recherche de brevet faite par cet organisme qui va communiquer les résultats aux pays une fois un brevet signé dans chaque état signataire.

Convention de Munich 1973 qui crée un office européen des brevets situé à Munich qui délivre un brevet unique qui produit dans chaque pays de la communauté, les effets prévus par la législation nationale de ce pays. Un même brevet produit des effets différents selon les pays. Depuis 1994 que le problème d'un brevet communautaire est à l'étude. À côté du brevet, il y a la protection des dessins et modèles.

Les dessins et modèles

L. 551 -1 (et suivant) code de la propriété intellectuelle : tout dessin nouveau, toute forme plastique nouvelle, tout objet industriel nouveau soit par une configuration distincte et qui lui confère un caractère de nouveauté, soit par des effets extérieurs qui leur donnent une physionomie nouvelle. Il faut une réalisation complète sous un objet déterminé, il faut qu'il y ait nouveauté et que cela concerne l'aspect extérieur de l'objet. Il faut un dépôt à l'INPI pour enregistrement pour une durée de 5 ans et prorogeable de 5 ans en 5ans jusqu'à 25 ans.

Les marques de fabrique et de service

L. 711-1 (et suivant) sont des signes susceptibles de représentation graphique qui servent à distinguer les produits et services d'une personne physique ou morale. Elle peut être nominale figurative et être sonore ou olfactive. L'originalité qui suppose qu'il ne s'agisse pas d'une dénomination à tout produit ou service du même genre. La marque ne doit être simplement descriptive (c'est une marque qui ne fait que relater les qualités du produit). Il faut une absence d'antériorité. Quand une marque est déposée c'est pour une ou plusieurs classes de produits et de services. Donc c'est une absence d'antériorité dans la ou les classes demandées.

Une protection spéciale pour les marques notoires : il faut un enregistrement, une demande à l'INPI, un examen par celle-ci et la marque sera enregistrée et sera protégée pendant 10 ans avec possibilité indéfinie de renouvellement. Pour que la marque soit protégée il faut qu'elle soit exploitée. Cela suppose que s'il n'y a pas d'usages sérieux pour les produits et services visés par l'enregistrement, pendant une période ininterrompue de 5 ans, la déchéance de la marque peut être demandée par tout intéressé.

Les droits de propriété littéraire et artistiques

Ce sont des droits qui concernent les conférences, œuvres dramatiques, compositions musicales. Cela concerne tout ce qui est logiciel, les droits des artistes interprètes. Pour ce qui est de la propriété artistique et littéraire, la durée de protection est toute la vie de l'auteur et 70 ans après sa mort.

La nature juridique du fonds de commerce

Ce qui constitue le lien entre ces différents éléments c'est qu'ils sont mis en œuvre pour attirer la clientèle. Le fonds de commerce constitue un élément du patrimoine de son propriétaire.

Le fonds de commerce comme élément du patrimoine

On peut imaginer que le fonds de commerce constitue un patrimoine d'affectation avec un actif et passif propre. L'actif serait le fonds de commerce et l'argent qui est utilisé dans le cadre de l'activité et le passif serait les dettes commerciales. L'intérêt pour le commerçant est que seul l'actif répondrait des dettes de l'exploitation. C'est une conception juridique inconcevable en droit français car on a un principe de l'unité du patrimoine. L'actif du patrimoine constituera le gage de tous les créanciers du commerçant, qu'il s'agisse de créances nées dans le commerce ou celles nées dans l'activité privée.

Aujourd'hui c'est la création d'une société unipersonnelle auquel on apporte le fonds et celle-ci gère le fonds et qui supportera les dettes de l'exploitation. (L. 521- 1 à L. 521- 4) : déclaration d'insaisissabilité qui permet de soustraire la résidence principale aux poursuites des créanciers. La cession du fonds n'englobe ni les créances, ni les dettes nées du chef du cédant alors que des dettes n'ont d'intérêt que dans le cadre de l'exploitation. On institue un régime de protection des créanciers du vendeur, pour qu'ils puissent se faire payer sur le prix de cession du fonds. La solution juridique s'oppose à celles adoptées en droit comptable et fiscal car comptablement le fonds de commerce est considéré comme une entité propre ce qui dégage un bénéfice ou perte et si c'est un bénéfice qui relève des BIC et donc mis sur la déclaration des revenus.

Cette distinction aboutit à une discrimination entre le commerçant qui exerce à titre individuel et celui qui exerce dans le cadre d'une société d'un point de vue juridique car pour le commerçant individuel c'est l'ensemble du patrimoine qui répond des dettes commerciales alors que pour le commerçant dans l'entreprise ce sera uniquement le montant des apports effectuées à la société qui répondent des dettes.

Le fonds de commerce : meuble incorporel

Le fonds de commerce est constitué par l'ensemble des éléments mis en œuvre par le commerçant, c'est ensemble constitue une universalité de fait. Le fonds de commerce constitue un bien et donc il peut rentrer dans la catégorie des meubles ou immeubles. Ce n'est pas un immeuble car la liste des immeubles est limitative. C'est important en matière matrimoniale, en matière successorale, en matière de vente ; car la précision pour lésion n'existe qu'en matière de vente d'immeubles. Le fonds de commerce est un meuble d'une grande stabilité car il est attaché à un local, de ce fait on peut appliquer au fonds de commerce des règles qui sont plus proches de celles de l'hypothèque que du gage. Le fisc se fondant sur la stabilité du fonds de commerce lui applique des droits de mutation qui sont exigés en matière immobilière que dans la vente de meubles. Dans la catégorie des meubles, on distingue les meubles corporels et les meubles incorporels. Les meubles corporels peuvent être touchés, en opposition aux meubles incorporels qu'on ne peut pas toucher.

Donc le fonds de commerce est un meuble incorporel. Cela écarte la règle de l'article 2219 CC : en matière de meubles vaut titre. On applique la règle de celui dont le titre est le plus ancien qui prévaut.

L'utilisation du fonds de commerce

Il ne vaut que par son exploitation, sinon il n'y a plus de clientèle donc plus de fonds ; ce fonds peut être une source de crédits donc donné en garantie dans le cadre d'un nantissement. La vente de celui-ci peut être cédée, crédit bail du fonds de commerce.

L'exploitation du fonds

Elle peut être directe ou indirecte.

L'exploitation directe du fonds de commerce

Il appartient soit à une personne physique soit morale. Si c'est une personne morale c'est une société. Le fonds peut faire l'objet d'une exploitation directe. S'il appartient à une personne physique ce sera le fait du propriétaire du fonds. Si le fonds est à une société, c'est celle-ci qui va exploiter le fonds par le biais de ses organes. Il y a encore exploitation directe quand le propriétaire est paresseux et relève les compteurs donc recrute un gérant salarié pour gérer le fonds de commerce. Cela est possible que tant ou le propriétaire est une personne physique ou est une société. Le gérant va représenter le propriétaire donc agir au nom et pour le compte de celui-ci. Il n'a pas la qualité de commerçant car il est salarié de la société. Seule la société ou la personne sera commerçant. Il n'est pas commerçant car il n'assume pas les risques de l'entreprise. Il ne participera pas aux pertes. La gérance salarié se distingue de la location gérance.

La location gérance

La location gérance est une exploitation indirecte du fonds. L. 144- 1 (et suivant) : c'est le contrat par lequel le propriétaire d'un fonds donne ce dernier en location à une autre personne appelée « locataire gérant » ou « gérant libre » contrairement au gérant salarié, il assume les risques de l'entreprise et a la qualité de commerçant. Pour le locataire, cette location gérance permet d'exploiter un fonds sans avoir à engager de capital. Pour le propriétaire cela lui permet de conserver son capital, sans pour autant exploiter directement, il se contente de toucher des loyers. Dans le cadre des procédures collectives car elle permet à l'administrateur de maintenir l'exploitation sans encourir les risques mais cela donne des abus et aujourd'hui l'utilisation est très règlementée. Cette location gérance est possible si le bail de l'immeuble n'interdit pas la mise en location gérance. Il faut que les conditions de la location gérance soient réunies. Cette location est une opération très différente du bail commercial car le bail commercial porte sur un immeuble et la location gérance porte sur une location de fonds de commerce donc location de meuble. C'est que cette location gérance n'est pas soumise aux statuts des baux commerciaux. La location gérance n'est pas une sous-location d'immeuble.

Les conditions de la location gérance

Les conditions de fonds

article 1108 CC et suivant. Une spécificité quant à l'objet du contrat, car il doit s'agir d'un fonds de commerce ou d'un fonds artisanal. Donc on suppose une clientèle au moment de la mise en location. S'il n'y a pas de clientèle ce n'est plus une location de gérance mais une location d'immeubles. Pour le locataire, la seule condition exigée est qu'il ait la capacité d'être commerçant. Pour le loueur, les choses étaient très différentes mais assouplies en 2004. Le législateur a voulu éviter la spéculation sur les prix, donc pose des conditions très strictes, une vient d'être abrogée par une ordonnance de 2004. La première condition est d'être commerçant pendant 7 ans au moins ou directeur commercial ou gérant salarié pendant la même période. La seconde condition, il fallait avoir exploité au moins 2 ans le fonds de commerce mis en gérance. L'ordonnance 25. 03. 2004 supprime la première condition. Le législateur maintient les possibilités de réduction ou suppression des délais ainsi que les exceptions.

Les exceptions sont les hypothèses dans lesquelles le propriétaire met un fonds en location gérance sans qu'il n'y ait eu d'exploitation préalable. (L. 144- 5) On peut les regrouper sur 3 idées : la qualité du loueur (exceptions des collectivités locales et certains établissements de crédits), l'impossibilité d'exploitation directe (survenance d'une incapacité du commerçant), l'exploitation sous forme de location gérance est considérée comme normale (écoulement sous contrat d'exclusivité de produits fabriquées par le commerçant lui même, le cinéma, théâtre).

L'idée commune aux exceptions, on considère qu'il n'y a pas de volonté de spéculation. Le délai de 2 ans peut être supprimé ou réduit.

Le législateur prévoit une suppression du délai quand le commerçant justifie qu'il est dans l'impossibilité d'exploiter personnellement ou par l'intermédiaire de préposés. La nullité absolue du contrat ou convention analogue qui peut être invoquée par toutes les parties entre elles mais non contre des tiers. (L.144- 10) La perte du droit au renouvellement pour le propriétaire du fonds.

Les conditions de forme et de publicité

La forme du contrat et la publicité

Pour la forme du contrat en pratique c'est quasiment toujours le cas d'un écrit que pour permettre l'accomplissement des formalités de publicité. Dans une hypothèse, il faut respecter un formalisme précontractuel (L. 330- 3) : loi de 1989. C'est une loi pour protéger avant tout les candidats franchisés et ce texte prévoit que toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une enseigne, une marque exigent d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenu préalablement à la signature de tout contrat de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères qui lui permettent de s'engager en connaissance de cause. Les termes de l'article (L.330 -3) concernant les contrats de franchise qui sont assez larges pour englober certains contrats de location gérance.

La publicité

La location gérance doit faire l'objet d'une publicité qui est éphémère car cela se fait dans le cadre d'un journal légal. Elle fait courir le délai de 6 mois pendant lequel le propriétaire du fonds reste solidairement tenu des dettes contractés par le locataire gérant à l'occasion de l'exploitation du fonds. À côté il y a aussi la publicité au RCS pour le locataire gérant (qui se fait immatriculer au RCS qui précisera que le fonds qu'il exploitera est pris en location gérance avec l'identité du loueur et la durée du contrat) et le propriétaire (qui se fait radier du RCS car juridiquement il n'est plus commerçant).

Les effets de la location gérance

Quant au bailleur, il cesse d'être commerçant mais le reste fiscalement. Le locataire est commerçant.

Les effets entre les parties

Cela relève de l'empire dans le contrat. De manière générale, il y aura l'obligation pour le bailleur de ne pas troubler le locataire par son fait personnel.

Pour le locataire, il doit bien exploiter le fonds donc ne pas en modifier la destination. Il ne doit pas y avoir de sa part de détournement de clientèle pendant le contrat et à la fin du contrat, il doit développer la clientèle. L'obligation de payer un loyer fixe ou un pourcentage du chiffre d'affaires ou mixte des 2. Il n'y a pas de révision judiciaire du loyer comme pour les baux commerciaux, il ne peut y avoir qu'une clause d'indexation donc révision judiciaire chaque fois que par le jeu de la clause le loyer aura augmenté ou baissé du plus du quart. L'interdiction de sous-louer car c'est un contrat conclus intuitu personae. Le risque c'est que le fonds soit mal exploité. À la fin du contrat, le locataire n'a pas le droit à une indemnité d'éviction. Il résulte du contrat que le bailleur a droit à une indemnité dans l'hypothèse d'une moins-value causée par le gérant.

Les effets à l'égard des tiers

Les créanciers

Le fonds ne vaut que par son exploitation donc la mise en location de gérance peut faire courir des risques aux créanciers du propriétaire du fonds. Les créanciers du bailleur lorsque le fonds est mis en location gérance ont la possibilité de faire prononcer la déchéance du terme par le tribunal de commerce si la mise en location gérance met en péril le recouvrement de leurs créances. Cette possibilité est ouverte aux créanciers du bailleur pendant 3 mois dès la date de la publicité de l'opération de location gérance qui est effectuée au journal d'annonce légal. Le bailleur reste tenu des dettes contractées par le locataire gérant à l'occasion de l'exploitation du fonds tant que la publicité n'est pas faite au journal d'annonce légal et pendant les 6 mois suivant cette publicité. Cette solidarité est instituée dans le seul intérêt des tiers donc le locataire ne peut pas s'en prévaloir à l'égard du propriétaire. Le fisc bénéficie d'une solution particulière (art 1684- 3 code général des impôts) : le bailleur reste solidairement tenu des impôts directs établis à l'occasion de l'exploitation du fonds pendant toute la durée du contrat. Ils peuvent également concernés à la fin du contrat de location gérance, c'est ceux qui sont concernés sont ceux du locataire gérant. À la fin du contrat (L.144- 9) les dettes du locataire gérant sont de plein droit immédiatement exigibles.

Le bailleur d'immeuble

C'est le créancier du propriétaire du fonds. Il est un tiers par rapport au contrat de location gérance alors que le bail concerne un immeuble. Ce n'est pas une sous-location donc le locataire gérant n'a aucun droit à l'égard du bailleur (pas le droit de demander le renouvellement du bail commercial) et le propriétaire n'a aucun droit à l'encontre du gérant. En cas d'infraction aux dispositions du bail commercial qui pourront être le fait du locataire, c'est le propriétaire du fonds qui est considéré comme responsable de toutes les infractions des dispositions du bail. Le bailleur d'immeuble peut interdire la location gérance par le biais d'une stipulation dans le bail commercial.

L'acquéreur du fonds de commerce

La question de savoir si l'acquéreur du fonds est tenu par le contrat de location gérance ? Est-il obligé de continuer le bail ? Non. Art 1743 CC : l'acquéreur de la chose louée est tenu par le bail conclu par son vendeur. Mais ce texte est considéré comme un texte spécial à la location d'immeuble et la jurisprudence refuse de l'étendre car elle considère que c'est un texte exceptionnel car dérogeant au principe de l'effet relatif du contrat. En pratique, le problème a peu de chance de se poser, car généralement le contrat de location gérance prévoit que la vente du fonds donné en location gérance entraîne de plein droit la résiliation du contrat de location gérance. L'acquéreur du fonds aura connaissance de la location gérance.

La fin du contrat de location gérance

Cela donne lieu à de la publicité sous forme d'une insertion dans un journal d'annonce légale. Ce contrat pourra prendre fin car il n'y a pas de droit de renouvellement pour le locataire gérant. Les indemnités se font de deux façons. L'amélioration du fonds : le locataire n'a pas droit à une indemnité sauf dans des cas particuliers (L.145- 46). La moins values subie par le fonds, le contrat prévoit dans ce cas, le propriétaire a droit à être indemnisé. Pour la reprise des stocks, le propriétaire n'est pas obligé de les reprendre. D'après (L. 122- 12 code de travail) il doit reprendre les salariés.

Le nantissement du fonds de commerce

Le fonds de commerce peut avoir une valeur importante donc constituer un élément de crédit s'il peut être l'assiette d'une sureté stable et efficace.

Si le fonds peut constituer le socle d'une sureté, ce sera un instrument qui permettra d'accorder un crédit au propriétaire. Le fonds est lui même d'une grande stabilité. Dès loi 17 mars 1909, sur le nantissement du fond de commerce. (L.142 et suivant).

Ces dispositions combinent les règles de l'hypothèque, car le fonds de commerce est aussi stable qu'un immeuble et les règles du gage car il est et reste un meuble. Le nantissement est un gage portant sur un meuble incorporel car le gage lui est utilisé quand la sureté porte sur un meuble corporel.

Le nantissement judiciaire est une voie d'exécution qui permet à un créancier de faire inscrire selon les cas avec ou sans autorisation judiciaire un nantissement sur le fonds de commerce de son débiteur. Il y a aussi le crédit bail sur fonds de commerce qui combine les règles relatives à la location et à la vente. Il y a aussi le privilège du vendeur du fonds du commerce quand il n'est pas payé comptant.

Le nantissement conventionnel

Les conditions de fonds et de forme

Quelle peut être l'assiette de la sureté ? Sur quoi va porter la sureté ? Le nantissement peut porter sur un fonds de commerce et un fonds artisanal. Le nantissement sera constitué par les principaux éléments incorporels du fonds c'est-à-dire la clientèle, enseigne, nom commercial et le bail commercial. Il peut porter (précisé dans l'acte de nantissement) sur le matériel et sur les droits de propriété intellectuelle ou industrielles et commerciales. Il ne peut jamais porter sur les marchandises car elles sont destinées à être vendues.

Il faut un acte authentique ou sous seing privé, il doit être enregistré à peine de nullité.

Il faut l'objet d'une publicité, d'une inscription sur un registre spécial « des privilèges et nantissements », qui est tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel est situé le fonds.

Il doit être fait dans les 15 jours dès la date de l'acte constitutif du nantissement, sous peine de nullité.

Ces inscriptions produisent des effets pendant 10 ans mais peuvent être renouvelées.

Les effets

Les droits conférés au créancier nanti

Le droit de préférence

Le créancier a le droit d'être payé par préférence sur le prix de vente du fonds. Il peut y avoir plusieurs nantissements, celui qui sera préféré sera celui inscrit le premier. Pour pouvoir être payé, le créancier qui est impayé peut provoquer la vente aux enchères du fonds de commerce. En revanche, le créancier nanti ne peut se faire attribuer le fonds en paiement de sa créance. (L.142- 1 al 2) : c'est l'interdiction du pacte commissoire. Le créancier ne bénéficie pas d'un droit de rétention (droit de retenir la chose) car le nantissement est fondamentalement un gage sans dépossession. Le créancier nanti sera payé par préférence au créancier chirographaire. De manière générale c'est une sureté mais ce n'est pas le banquier qui va en raffoler.

Le droit de suite

C'est le droit qui permet au créancier d'exercer son droit de préférence sur le fonds en quelque mains qu'il soit. Ce droit va permettre au créancier d'exercer sa garantie alors que le fonds aura été vendu ou aura été donné à un tiers. Ce droit de suite est opposable aux cessionnaires du fonds, l'acquéreur aurait payé le vendeur devrait payer une deuxième fois.

La purge des inscriptions (L.143- 12)

Le prix d'une vente d'un fonds de commerce est donné à un tiers, l'opération dite aux créanciers nantis et le tiers détenteur fait la répartition du prix. Quand le prix est insuffisant, les créanciers inscrits peuvent faire valoir de surenchère du dixième de la valeur des éléments incorporels du fonds. Ce créancier va déclencher une vente aux enchères publiques dans le cadre de laquelle, il est le premier enchérisseur pour un montant égal au prix de vente plus le dixième.

Les mesures de garantie des créanciers nantis

Le fonds de commerce a une stabilité certaine, mais moindre que celle d'un immeuble, donc des garanties.

La garantie contre le déplacement du fonds

Le propriétaire peut vouloir déplacer son fonds donc il doit notifier son attention aux créanciers inscrits au moins 15 jours avant le déplacement. Sinon c'est la déchéance du terme. Le créancier inscrit peut demander en justice que la déchéance du terme soit prononcée. Il faudra qu'il modifie l'inscription.

La garantie contre la vente séparée d'un élément du fonds de commerce

Le droit de suite porte sur l'ensemble du fonds de commerce mais pas sur les éléments du fonds pris individuellement. Si c'est la vente d'un élément corporel, (Art 2279 CC) au profit de l'acquéreur, possession vaut titre. La seule possibilité pour le créancier nanti est de déclencher des poursuites pénales à l'encontre du vendeur de l'élément pour détournement d'objet soumis au gage. Cette séparation peut se faire sur des éléments incorporels. Le créancier peut essayer de requalifier cette cession en cession ou vente de fonds de commerce, ce qui suppose la démonstration que de ce que les éléments incorporels cédés ont entraîné un transfert de clientèle. Le droit de préférence est d'après la jurisprudence maintenu tant que le prix n'a pas été versé entre les mains du cédant d'où la possibilité pour le créancier de faire bloquer ce prix en pratiquant une saisie entre les mains du tiers détenteur.

La garantie en cas de changement d'activité (L.145- 49)

L'hypothèse de la dé-spécialisation plénière qui est notifiée aux créanciers inscrits qui peuvent demander que le changement d'activité soit subordonné à des mesures destinées à préserver leurs intérêts.

La résiliation du bail

Le bail est souvent un élément du fonds. Si le bail est résilié, les créanciers sont foutus. (L.143- 2) : oblige le propriétaire de l'immeuble à notifier aux créanciers inscrits sa demande en justice visant au prononcer de la résiliation du bail. En cas de résiliation amiable, la décision prononçant la résiliation ne peut être rendue qu'un mois après la notification de la demande de résiliation aux créanciers inscrits. En cas de résiliation amiable, celle-ci ne prend effet qu'un mois après la notification. Le but est de permettre aux créanciers de se substituer aux locataires (s'ils le souhaitent) en réglant au propriétaire le montant des loyers impayés. En l'absence de notification, c'est l'inopposabilité de la résiliation aux créanciers inscrits. Si une résiliation amiable intervient, le créancier nanti ne bénéficie d'aucune garantie sur l'éventuelle indemnité de résiliation qui aurait été convenue au profit du locataire.

Le créancier titulaire d'un nantissement sur un fonds de commerce ne bénéficie d'aucun droit de préférence ou de suite sur l'indemnité de résiliation du bail grâce auquel est exploité le fonds de commerce. Le droit de préférence peut se faire sur un élément séparé du fonds.

L'hypothèse en cas d'action en résolution de la vente du fonds

Cette action est exercée par le vendeur impayé qui demande la résolution. Elle doit être notifiée au créancier inscrit par le vendeur impayé pour permettre aux créanciers inscrits de désintéresser le vendeur.

Le nantissement judiciaire

Celui-ci n'est pas une technique de crédit mais une mesure conservatoire et/ou une voie d'exécution analogue à l'hypothèque judiciaire. Ce nantissement peut intervenir avant tout jugement au fonds visant à faire reconnaître une créance à l'encontre du commerçant. Si ce nantissement intervient avant le jugement pour définir le montant de la créance, le créancier peut par voie de requête adressée au juge, de l'exécution de l'autorisation d'inscrire un nantissement judiciaire provisoire sur le fonds de commerce du débiteur. Il doit justifier d'une créance fondée en son principe et de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de cette créance. Ce nantissement judiciaire est valable pendant 3 ans et pendant ce délai, le créancier devra introduire une procédure au fonds pour faire reconnaître sa créance.

Quand le jugement sera obtenu et que celui-ci a autorité de chose jugée, il faudra prendre une inscription définitive du nantissement. L'inscription définitive se substituera rétroactivement à l'inscription provisoire. Le créancier peut introduire d'abord une procédure au fonds et ne demander l'inscription d'un nantissement judiciaire qu'une fois la procédure terminée.

La cession du fonds de commerce

La vente du fonds de commerce

(L.141- 1 et suivant) Il faut protéger les créanciers du vendeur contre les opérations ruineuses ou frauduleuses. Il faut aussi protéger le vendeur en cas de vente à crédit. Il faut protéger l'acquéreur contre les tromperies sur la valeur du fonds.

Les conditions

Celles de fonds

Ce sont celles de droit commun de validité (art 1108 CC) des particularités sur la capacité et le pouvoir. Pour le vendeur, même si c'est son dernier acte commercial de sa vie, il doit avoir la qualité de commerçant. Pour l'acquéreur il faut aussi la capacité commerciale. S'il est mineur, il faut appliquer la règle relative aux mineurs. S'il est marié, il faut appliquer la règle de son statut matrimonial. Il ne peut y avoir de précision pour lésion pour la vente de fonds de commerce car c'est un meuble. L'objet de l'obligation du vendeur, c'est transférer la propriété d'un fond de commerce, les règles s'appliquent si on est bien en présence d'un fonds de commerce.

Le fait que la vente devra nécessairement comporter les éléments générateurs de transfert de clientèle. La cession de la totalité des parts ou actions d'une société qui a pour seul actif un fond de commerce ne s'analyse pas en une vente de fonds de commerce.

Des particularités pour l'objet de l' obligation de l'acquéreur, c'est de payer. Des règles spéciales qui visent à empêcher des dissimulations de prix (art 1840 code général des impôts : nullité de toute contre lettre qui dissimule une partie du prix). Le fait que le fisc bénéficie d'un droit de préemption quand il estime que le prix est insuffisant. Le droit de surenchère pour les créanciers chirographaires et ceux inscrits.

Celles de forme

On n'exige pas un écrit comme condition de validité mais le code oblige à faire figurer un certain nombre de mentions dans l'acte de vente. En fait, il impose l'écrit (L.141- 1). Une vente verbale de fonds de commerce est parfaitement valable. Si l'écrit est exigé comme condition de validité cela veut dire que l'absence d'écrit sera sanctionnée d'une nullité absolue. L'absence des mentions obligatoires n'est sanctionnée que par une nullité relative et facultative, ce qui suppose que l'acquéreur arrive à démontrer que l'absence des mentions lui a causé préjudice.

Ces mentions sont énumérées par (L.141-1) : le nom du précédent vendeur, la date et nature de l’acquisition, le prix d'acquisition pour les éléments incorporels, marchandises, l'état des privilèges, le chiffre d’affaires réalisé au cours des 3 dernières années d'exploitation ou depuis l'acquisition s'il n'a pas été exploité depuis 3 ans.

Les bénéfices commerciaux réalisés dans le même temps, le bail (sa date, sa durée, le nom et adresse du bailleur et cédant s'il y a lieu). Ces mentions destinées à renseigner l'acquéreur sur les éléments l'intéressant.

Quelles sont les sanctions ?

• L'omission de tout ou partie des mentions (L.141- 1- II) : la nullité de l'acte de vente par l'acquéreur doit être formée dans l'année de l'acte. C'est un délai très bref. Cette omission n'entraîne pas toujours la nullité, il faut que l'omission ait causé un préjudice et seulement dans ce cas la nullité relative sera prononcée.
• L'inexactitude (L.141-3) : c'est un problème sur les garanties : le vendeur est nonobstant toute stipulation contraire tenu de la garantie à raison de l'inexactitude de ses énonciations dans les conditions limitées par (art 1644 &1645 CC).

Ces textes sanctionnent par la résolution de la vente ou une diminution de la vente. Cette action doit être intentée dans le délai d'un an.

Dans certains cas, il sera possible d'éluder cet obstacle en se plaçant sur le terrain du dol (par réticence). Le délai est de 5 ans. On peut aussi invoquer d'autres éléments quand la réticence porte sur autre chose que les énonciations. Pour invoquer un tel manquement il faut considérer que les dispositions du code de commerce n'interdisent pas le recours au droit commun.

La ventilation du prix. On se pose cette question sur le privilège du vendeur. Pour que ce privilège puisse porter sur le matériel et les marchandises, il faut ventilation du prix (indication de prix distinct pour les éléments incorporels, pour le matériel et les marchandises).

Le privilège du vendeur ne portera pas sur le matériel et les marchandises mais ne portera que sur le nom commercial, l'enseigne, droit au bail et la clientèle.

La publicité de l'opération de vente

Elle est principalement éphémère par voie de publication dans les journaux. Elle est destinée à protéger les créanciers chirographaires du vendeur contre une vente. Pas besoin de protection spéciale pour les créanciers inscrits (L.143- 12) : l'acquéreur pour éviter le jeu du droit de suite des créanciers inscrits, il leur notifie la vente pour qu'ils puissent faire valoir leur privilège.

Une annonce dans un journal d'annonce légale dans les 15 jours de la vente et une seconde annonce dans les 15 jours après la première publicité et cette seconde est faite au BODACC. C'est un journal national qui répertorie des opérations et des insertions sont faites soit par le greffe des tribunaux soit par l'acquéreur. Ce journal paraît tout les 2 jours. La sanction (L.141- 17) : une absence de publicité ou une publicité faite hors délai, l'acquéreur qui a payé n'est pas libéré à l'égard des créanciers.

Les effets de cette publicité.

Un blocage du prix entre les mains de l'acquéreur pendant un délai de 10 jours à compter de la dernière publicité. Si l'acquéreur ne respecte pas, son paiement est inopposable. Cela permet aux créanciers de faire opposition. Entre les mains de l'acquéreur ou du tiers détenteur des fonds (intervention d'un notaire ou avocat et les parties lui demandent de recevoir les oppositions).

Cette opposition se fait par huissier et celle-ci a pour effet de bloquer le prix à dû concurrence du montant de l'opposition dans les mains de l'acquéreur ou celles du tiers détenteur.

Les effets de la vente

Les obligations du vendeur

a. L'obligation de délivrance

Livrer la chose vendue. Cette obligation ne concerne pas le transfert de propriété. L'obligation de mettre l'acquéreur en possession de tout les éléments du fonds de commerce vendu ceci à une date qui aura été librement fixée par les parties. Cette obligation de délivrance se fait par la tradition (remise de main à main) pour les éléments corporels (art 1606 CC).

Pour les éléments incorporels, il faut remise des titres (art 1607CC) ou du fait de l'usage de ses éléments incorporels par l'acquéreur avec le consentement du vendeur. La clientèle se fait sous la forme de la remise d'un fichier ou sous la présentation par le vendeur de son successeur. (L.141- 2) : application particulière de cette obligation de délivrance sur les documents comptables des 3 dernières années qui sont laissés à la disposition de l'acquéreur pendant 3 ans.

b. La garantie des vices cachés (art 1641 CC et suivant)

C'est la garantie du vendeur concernant les défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine. Le vice caché peut n'affecter qu'un élément du fonds mais il doit être de nature à diminuer la clientèle car le fonds de commerce exploite la clientèle. Cette garantie débouche sur la résolution de la vente soit sur des dommages et intérêts pour couvrir la différence.

c. La garantie d'éviction.

La garantie du fait des tiers et celle du fait personnel. Elle garantit qu'il n'y aura pas de revendication totale ou partielle de la propriété du fonds. Un tiers peut prétendre être le propriétaire légitime du fonds. que quand cela porte sur des éléments du fonds. Suivant l'importance de l'élément, il y aura baisse du prix ou résolution de la vente.

2. La garantie du fait personnel

Le vendeur garantit à l'acquéreur qu'il ne viendra pas troubler les droits acquis par ce dernier. On distingue les troubles de fait et ceux de droit.

• Les troubles de droit : la personne qui simule être le propriétaire.
• Les troubles de fait : obligation pour le vendeur de ne rien faire qui puisse troubler l'acquéreur dans l'exercice des droits qui lui ont été transmis. Cela concerne le problème de la clientèle. Le vendeur garantit à l'acquéreur qu'il ne détournera pas la clientèle qui a fait l'objet de la cession.

L'étendue exacte de cette garantie, dans la pratique on insère dans l'acte de vente des clauses de non rétablissement. Ces clauses posent des problèmes : les conditions de validité. On constate une évolution très nette sous l'influence du droit du travail et celui de la concurrence. Elles sont considérées comme valables quand elles sont limitées à un secteur d'activité et quand elles sont limitées dans l'espace ou dans le temps. Aujourd'hui la clause est soumise à d'autres conditions, elle ne doit pas être disproportionnée par rapport à l'objet du contrat. La restriction doit être justifiée par la préservation de la substance du fonds cédé. La clause est justifiée chaque fois qu'elle permet d'assurer le transfert de clientèle. Actuellement la clause doit être limitée dans le temps et l'espace et à un certain secteur d'activité et qu'elle ne doit pas être disproportionnée à la finalité de l'opération.

La question de la transmissibilité d'une clause de non rétablissement. Est-ce que le sous-acquéreur peut invoquer le bénéfice de la clause à l'encontre du vendeur originaire ? Si la clause est stipulée dans l'intérêt de tous les possesseurs du fonds, le sous-acquéreur peut l'invoquer, elle engendre une obligation propter rem et n'a d'intérêt que pour le possesseur de cette chose. Si elle est stipulée pour le seul premier acquéreur, le sous-acquéreur ne peut l'invoquer. La clause de non rétablissement ne libère pas le vendeur de son obligation de garantie. Après l'expiration de la clause, le vendeur ne peut pas impunément détourner la clientèle acquise par son acheteur.

Les obligations de l'acquéreur

L'acquéreur doit payer. S'il n'y a pas de paiement comptant, se pose le problème des garanties conférées au vendeur. Elles sont au nombre de deux :

• Le privilège du vendeur (L.141- 5). C'est un privilège accordé pendant une vente. L'assiette du privilège est constituée par les éléments de l'acte sinon l'enseigne, le nom commercial, l'achalandage, le droit à la clientèle. Il faut une ventilation du prix qui permet d'instituer un ordre de paiement pour garantir solidement les droits du vendeur. En cas de paiement partiel, cela se fait d'abord sur les marchandises, puis le matériel et enfin sur les éléments incorporels quand il y a ventilation. Ce privilège ne peut être mis en place quand la vente est faite par acte authentique ou sous seing privé ; il doit être inscrit sur le registre des privilèges et nantissements dans les 15 jours de la vente et à peine de nullité. Cette inscription rétroagit au jour de la vente (L.141- 6). Il confère les mêmes droits de préférence et de suite qu'un nantissement conventionnel.
• L'action résolutoire. C'est l'action résolutoire de droit commun de la vente (art 1654 CC). Cette action est règlementée en raison du risque qu'elle peut faire courir au créancier de l'acquéreur du fonds. Cette action doit être mentionnée et réservée expressément dans l’inscription du privilège et elle ne peut plus être exercée au préjudice des tiers une fois que le privilège est éteint. C'est une garantie assez peu efficace car soit elle joue où l'acquéreur n'est pas encore en redressement judiciaire et la valeur du fonds a déjà baissé, soit cette action sera bloquée par des textes relatifs aux procédures collectives.

L'apport en société

Un fonds de commerce qui est apporté à une société qui est dotée de la personnalité juridique. En contre partie de cet apport, l'apporteur aura des parts ou actions de la société qui seront proportionnelles à la valeur de son apport. Ce n'est pas une vente. L'apport d'un fonds en société pose les mêmes problèmes que la vente de fonds de commerce. La société va utiliser une partie de son actif pour acheter le fonds de commerce.

Il est indispensable d'évaluer les apports en nature car cela détermine le nombre de parts. Les sociétés devront respecter ces règles. Il faut nommer un commissaire des apports pour la société anonyme. Il fera une évaluation qui ne sera qu'un avis pour les associés, au vu de cette évaluation les associés déterminent la valeur des apports. L'évaluation du fonds aboutira à une estimation correcte. Ce n'est pas la solution retenue par le législateur puisqu'en cas d'apports d'un fonds de commerce à une société, la procédure de L .141- 1 va être applicable : il faudra faire figurer les différentes mentions qui permettent de renseigner le candidat acquéreur sur la valeur du fonds. Ces mentions devront figurer dans l'acte d'apport.

L'apport du fonds doit faire l'objet d'une publicité dans un journal d'annonce légal et au BODACC sauf quand l'opération s'intègre dans une opération de fusion.

La publicité protège les créanciers de l'apporteur. En matière d'apport en société cette publicité permet aux créanciers de l'apporteur de déclarer leur créance L.141- 22 : les créanciers non inscrits ont 10 jours à compter de la dernière publicité pour déclarer leurs créances au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel est situé le fonds. Les associés ou l'un d'eux ont 15 jours pour demander l'annulation de la société ou de l'apport. Si l'annulation n'est pas demandée ou prononcée, la société est solidairement tenue du passif déclaré avec le débiteur principal soit l'apporteur. Si on se place du côté de l'apporteur celui ci ne bénéficie pas du privilège du vendeur ou de l'action résolutoire car la remise des actions ou parts est immédiate.

Le crédit bail sur fonds de commerce

C'est une technique de financement utilisable pour l'acquisition du fonds de commerce depuis une loi de 1986. Depuis une loi de 1989, on peut utiliser cette technique pour l'acquisition d'éléments de fonds de commerce (L.313- 7 du code monétaire et financier).

C'est une technique réservée aux établissements de crédit. Cet établissement va acheter un bien sur les indications de son client. L'établissement de crédit va louer ce bien à son client pendant une période en principe irrévocable. Le contrat prévoyant en outre une promesse de vente consentie par l'établissement de crédit à son client. Au prix résiduel qui est fixé dès l'origine. Pour l'établissement de crédit cette opération est très intéressante car elle bénéficie de la règle de propriété. Le jour où elle n'est pas payée, elle récupère la propriété. Pour l'utilisateur la technique est intéressante car elle finance le bien par les revenus de l'exploitation.

Elle est très peu utilisée car au niveau de la garantie, il faut tenir compte de la consistance du fonds de commerce. La garantie a vocation à jouer quand le locataire ne paye pas car ses affaires vont mal donc le fonds de commerce ne vaut plus grand chose.

Cela s'explique aussi par l'inadaptation du régime juridique du crédit-bail, en simplifiant au maximum : c'est une location plus une vente à la sortie. Donc une location-gérance plus une vente. Or les règles de la location gérance sont inadaptées. Le délai de deux est écarté mais la vente reste solidaire du locataire pendant les 6 premiers mois. Si le locataire est défaillant, c'est au propriétaire d'assurer l'exploitation du fonds. À la fin de la période d'exploitation, le locataire ne lève pas l'option donc ne fait pas jouer la promesse de vente. Certaines règles qui protègent l'acquéreur et les créanciers du vendeur qui n'ont aucune raison de l'être. L'acquéreur qui est ancien locataire du fonds est renseigné sur la valeur du fonds et le vendeur donc la banque qui n'a pas de créanciers qui doivent être protégés.