Dictionnaire de philosophie/Droit

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— Droit —

Le droit désigne à la fois un ensemble de règles et de normes qui organisent la vie en société (le droit objectif), ainsi que les prérogatives que peuvent revendiquer les individus (les droits subjectifs). Cette dualité sémantique traverse toute l'histoire de la philosophie du droit et structure les débats contemporains. La réflexion philosophique sur le droit interroge sa nature, son fondement, sa légitimité et ses rapports avec la morale, la justice et le pouvoir politique.

Les sources et fondements du droit

Le droit naturel classique

La tradition du droit naturel remonte à l'Antiquité grecque et romaine. Pour les penseurs antiques, le droit trouve son fondement dans la nature même des choses et dans un ordre cosmique ou divin qui précède toute convention humaine. Aristote distingue, dans l'Éthique à Nicomaque, le droit naturel (dikaion physikon) du droit légal ou conventionnel (dikaion nomikon). Le droit naturel possède une validité universelle, identique en tous lieux, tandis que le droit positif varie selon les cités.

Les jurisconsultes romains développent cette conception en affirmant l'existence d'un ius naturale, distinct du ius gentium (droit des gens) et du ius civile (droit civil). Cicéron, dans le De republica, présente la loi naturelle comme « la droite raison conforme à la nature, répandue chez tous les êtres, toujours d'accord avec elle-même, éternelle ». Cette conception stoïcienne influence durablement la pensée juridique occidentale.

La synthèse médiévale opérée par Thomas d'Aquin au XIIIe siècle demeure une référence majeure. Dans la Somme théologique, Thomas distingue quatre niveaux de loi : la lex aeterna (loi éternelle), qui réside dans la raison divine et gouverne l'univers entier ; la lex naturalis (loi naturelle), qui représente la participation de la créature raisonnable à la loi éternelle ; la lex humana (loi humaine ou droit positif), qui applique les principes de la loi naturelle aux situations particulières ; et la lex divina (loi divine), révélée dans l'Écriture.

Pour Thomas d'Aquin, « la loi naturelle n'est rien d'autre qu'une participation de la loi éternelle dans la créature raisonnable ». La loi naturelle possède un caractère universel et immuable dans ses principes premiers, notamment le précepte fondamental : « il faut faire et rechercher le bien, et éviter le mal ». De ce principe découlent les inclinations naturelles de l'être humain : conservation de sa vie, union du mâle et de la femelle, éducation des enfants, recherche de la vérité et vie en société. Le droit positif tire sa légitimité de sa conformité à cette loi naturelle : « toute loi portée par les hommes n'a raison de loi que dans la mesure où elle dérive de la loi naturelle ».

Le tournant moderne du droit naturel

Au XVIIe siècle, la pensée juridique connaît une transformation décisive avec l'émergence du droit naturel moderne. Hugo Grotius (1583-1645) publie en 1625 le De jure belli ac pacis (Du droit de la guerre et de la paix), ouvrage fondateur du droit international et du droit naturel moderne. Grotius opère un double mouvement : d'une part, il cherche à fonder le droit sur la nature raisonnable et sociable de l'homme plutôt que sur un ordre cosmique ou une volonté divine ; d'autre part, il affirme la validité du droit naturel indépendamment de l'existence de Dieu, dans sa célèbre formule hypothétique (etiamsi daremus) : « Ce que nous avons dit aurait lieu en quelque manière, même si nous accordions, ce qui ne peut se faire sans un crime horrible, qu'il n'y a point de Dieu, ou que les affaires des hommes ne lui sont d'aucun soin ».

Pour Grotius, le droit naturel « consiste dans certains principes de la droite raison, qui nous font connaître qu'une action est moralement honnête ou déshonnête selon la convenance ou la disconvenance nécessaire qu'elle a avec une nature raisonnable et sociable ». Cette définition marque le passage d'une conception objective du droit, fondée sur l'ordre des choses, à une conception plus subjective, centrée sur la raison humaine et ses exigences.

Thomas Hobbes (1588-1679) pousse plus loin cette évolution en définissant le droit naturel (ius naturale) non plus comme un ensemble de règles objectives, mais comme « la liberté que chacun a d'user de sa propre puissance, comme il veut lui-même, pour la conservation de sa propre nature, c'est-à-dire de sa propre vie ». Cette définition rompt avec la tradition classique en assimilant le droit à un pouvoir subjectif, une faculté de l'individu, plutôt qu'à une part objective qui revient à chacun selon la justice. Hobbes distingue soigneusement le droit (ius) de la loi (lex) : « Le DROIT consiste dans la liberté de faire ou de s'abstenir, alors que la LOI détermine et astreint à l'un des deux ».

John Locke (1632-1704) développe une théorie du droit naturel fondée sur la notion de propriété de soi. Dans le Second traité du gouvernement civil (1690), il affirme que dans l'état de nature, les hommes sont libres et égaux, soumis à la loi naturelle que la raison enseigne : celle-ci prescrit que « nul ne doit nuire à un autre dans sa vie, sa santé, sa liberté ou ses biens ». Chaque individu possède une propriété naturelle sur sa propre personne et sur le fruit de son travail. Le droit de propriété, fondamental dans la pensée lockéenne, précède l'établissement de la société civile et constitue la principale raison de son institution.

Cette évolution du droit naturel classique au droit naturel moderne s'accompagne d'un changement conceptuel majeur : le passage d'une conception objective du droit, défini comme la « chose juste » (ipsum iustum), à une conception subjective, où le droit désigne d'abord une faculté, un pouvoir ou une prérogative de l'individu. Michel Villey (1914-1988) a consacré une grande partie de son œuvre à critiquer cette mutation, qu'il considère comme une déviation par rapport à la tradition aristotélicienne et thomiste. Pour Villey, « le droit subjectif moderne est une création artificielle qui substitue à la recherche objective du juste une revendication individualiste ».

Le positivisme juridique

La séparation du droit et de la morale

Le positivisme juridique constitue le courant dominant de la philosophie du droit depuis le XIXe siècle. Il se caractère par la thèse de la séparation entre le droit et la morale : ce qui est juridiquement valide ne dépend pas de considérations morales, mais uniquement de critères formels relatifs à la production et à la reconnaissance des normes. Cette position s'oppose au jusnaturalisme, qui affirme l'existence de critères moraux nécessaires à la validité du droit.

Jeremy Bentham (1748-1832) et John Austin (1790-1859) fondent le positivisme juridique anglais. Austin définit le droit comme l'ensemble des commandements généraux posés par le souverain politique. Une loi est juridiquement valide si elle émane d'une autorité politique suprême habituellement obéie et non soumise elle-même à une autorité supérieure. Les lois divines et les lois morales n'ont qu'un statut métaphorique ; seules les lois positives, édictées par un souverain déterminé, constituent à proprement parler du droit. Cette conception impérativiste et volontariste du droit réduit celui-ci à un ensemble d'ordres assortis de sanctions.

Hans Kelsen et la théorie pure du droit

Hans Kelsen (1881-1973) élabore la forme la plus systématique du positivisme juridique avec sa « théorie pure du droit » (Reine Rechtslehre), dont la première édition paraît en 1934. L'ambition de Kelsen est de construire une science du droit rigoureuse, « pure » de toute considération politique, morale ou sociologique. Le droit doit être étudié comme un système normatif autonome, distinct de l'ordre des faits naturels ou sociaux.

Kelsen distingue radicalement l'« être » (Sein) et le « devoir-être » (Sollen). Le droit appartient au domaine du devoir-être : il prescrit ce qui doit être fait, indépendamment de ce qui est effectivement réalisé. Une norme juridique ne décrit pas un comportement factuel, mais impute une conséquence juridique (notamment une sanction) à une condition déterminée. La validité d'une norme ne dérive pas de son efficacité réelle ni de sa conformité à la morale, mais uniquement de sa conformité à une norme supérieure dans la hiérarchie de l'ordre juridique.

Le système juridique forme une pyramide hiérarchisée où chaque norme tire sa validité d'une norme supérieure, jusqu'à la « norme fondamentale » (Grundnorm), qui est présupposée et non posée, permettant de penser l'unité et la cohérence de l'ordre juridique. Cette norme fondamentale n'a pas de contenu matériel mais constitue une condition logique transcendantale : elle prescrit d'obéir à la constitution historiquement première et aux normes produites conformément à elle.

Pour Kelsen, le droit naturel est une idéologie qui prétend fonder le droit positif sur des principes moraux supérieurs, reflétant en réalité des préférences subjectives présentées comme des vérités objectives. L'idée d'une justice absolue, accessible à la raison, relève selon lui de l'illusion métaphysique. Le droit positif, seul objet scientifiquement connaissable, peut avoir n'importe quel contenu : « Il n'y a aucun comportement humain qui, en raison de son contenu, serait absolument exclu de pouvoir constituer le contenu d'une norme juridique ».

Herbert L. A. Hart et le positivisme juridique tempéré

Herbert L. A. Hart (1907-1992) renouvelle le positivisme juridique dans son ouvrage majeur The Concept of Law (1961). Tout en maintenant la thèse de la séparation entre droit et morale, Hart critique les insuffisances du modèle impérativiste d'Austin. Le droit ne se réduit pas à des ordres assortis de sanctions ; il comprend des types de normes variés qui confèrent des pouvoirs, organisent des procédures et structurent les institutions.

Hart distingue deux catégories de règles juridiques : les « règles primaires », qui imposent des obligations et prescrivent des conduites, et les « règles secondaires », qui portent sur les règles primaires elles-mêmes. Parmi les règles secondaires, la « règle de reconnaissance » est fondamentale : elle permet d'identifier quelles normes appartiennent au système juridique. Cette règle est une pratique sociale acceptée par les officiels du système (juges, fonctionnaires), et non une norme posée explicitement.

Hart introduit l'idée de « texture ouverte » du droit (open texture) : le langage juridique laisse inévitablement des zones d'indétermination dans des « cas difficiles » (hard cases) où l'application de la règle est incertaine. Dans ces situations, les juges exercent un pouvoir discrétionnaire pour trancher, créant ainsi de nouvelles normes. Cette conception plus nuancée reconnaît l'existence d'une marge d'appréciation judiciaire tout en maintenant la distinction conceptuelle entre droit et morale.

Hart admet cependant l'existence d'un « contenu minimum du droit naturel » : étant donné certains traits universels de la nature humaine (vulnérabilité physique, égalité approximative, altruisme limité, ressources limitées), toute société viable doit établir certaines règles de base, comme l'interdiction de la violence ou la protection d'une forme de propriété. Ce « noyau de bon sens » dans le droit naturel ne contredit pas le positivisme juridique, mais reconnaît des conditions empiriques nécessaires à la survie de toute société.

Droit, morale et justice

Le dépassement du positivisme : Ronald Dworkin

Ronald Dworkin (1931-2013) développe une critique majeure du positivisme juridique. Dans Taking Rights Seriously (1977) et surtout dans Law's Empire (1986), il conteste l'idée que le droit puisse être identifié par une simple « règle de reconnaissance » reposant sur des faits sociaux. Pour Dworkin, le droit comprend non seulement des règles, mais aussi des principes moraux qui font partie intégrante du système juridique.

Les principes se distinguent des règles par leur mode d'application : tandis qu'une règle s'applique de manière binaire (elle s'applique ou ne s'applique pas), un principe possède une « dimension de poids » qui doit être mise en balance avec d'autres principes concurrents. Dans les cas difficiles, les juges ne créent pas de nouvelles normes par un pouvoir discrétionnaire fort (comme le soutient Hart), mais découvrent le droit applicable en interprétant l'ensemble cohérent des règles et principes qui sous-tendent la pratique juridique de leur communauté.

Dworkin propose une conception interprétative du droit fondée sur l'idée d'« intégrité » (integrity). Le droit doit être compris comme formant un tout cohérent exprimant une conception de la justice. Les juges doivent interpréter le droit de manière à le présenter « sous son meilleur jour », c'est-à-dire en le rendant le plus cohérent possible du point de vue moral et politique. Cette « interprétation constructive » suppose qu'il existe, pour chaque question juridique, une « seule bonne réponse » (one right answer), même si celle-ci peut être difficile à découvrir et faire l'objet de désaccords raisonnables.

Cette approche réfute la séparation stricte entre droit et morale défendue par le positivisme. Les considérations morales ne sont pas extérieures au droit, mais en constituent une dimension essentielle. Le droit n'est pas seulement un système de normes identifiables par leur pedigree formel, mais une pratique interprétative engageant des valeurs morales et politiques.

John Rawls et les principes de justice

La philosophie politique de John Rawls (1921-2002) exerce une influence considérable sur la réflexion contemporaine concernant les principes devant régir les institutions juridiques. Dans A Theory of Justice (1971), Rawls élabore une conception contractualiste de la justice fondée sur l'idée de « position originelle » : derrière un « voile d'ignorance » qui les empêche de connaître leur situation particulière (position sociale, talents, conception du bien), des personnes rationnelles choisiraient les principes devant gouverner la structure de base de la société.

Rawls défend deux principes de justice, ordonnés lexicalement. Le premier garantit à chacun un ensemble égal de libertés de base fondamentales (liberté de conscience, d'expression, de participation politique). Le second régule les inégalités sociales et économiques : celles-ci doivent être attachées à des fonctions ouvertes à tous dans des conditions d'égalité équitable des chances (principe d'égalité des chances), et profiter en priorité aux membres les plus désavantagés de la société (principe de différence).

Ces principes fournissent un critère pour évaluer la justice des institutions juridiques et politiques. Une société juste est celle dont les institutions fondamentales satisfont aux deux principes de justice. Le droit positif d'une telle société tire sa légitimité de sa conformité à ces exigences de justice. Rawls ne défend pas un droit naturel au sens classique, mais affirme que les principes de justice possèdent une validité normative indépendante des conventions particulières, fondée sur un « équilibre réflexif » entre nos intuitions morales bien pesées et les principes théoriques qui les systématisent.

Dans ses travaux ultérieurs, notamment Political Liberalism (1993), Rawls insiste sur le caractère « politique » de sa conception de la justice : celle-ci ne présuppose pas une doctrine morale ou métaphysique « compréhensive », mais vise un « consensus par recoupement » entre différentes conceptions raisonnables du bien pouvant coexister dans une société démocratique pluraliste.

Les droits fondamentaux et la dignité humaine

L'émergence des droits de l'homme

Les déclarations des droits de l'homme aux XVIIIe et XXe siècles marquent un tournant dans l'histoire du droit et de la pensée politique. La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen française de 1789 proclame que « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits » et que « le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme », à savoir « la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression » (articles 1 et 2). Ces droits sont considérés comme antérieurs à toute organisation sociale et comme fondement de la légitimité politique.

La Déclaration universelle des droits de l'homme adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies en 1948 étend et systématise ces droits à l'échelle internationale. Son article premier affirme : « Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits. Ils sont doués de raison et de conscience et doivent agir les uns envers les autres dans un esprit de fraternité. » Cette déclaration, adoptée après les atrocités de la Seconde Guerre mondiale, inscrit la reconnaissance de la dignité humaine et des droits fondamentaux comme fondement d'un ordre juridique international.

La dignité humaine comme principe juridique

La notion de dignité humaine occupe une place centrale dans le droit constitutionnel contemporain. La Loi fondamentale allemande de 1949 dispose en son article 1, alinéa 1 : « La dignité de l'être humain est intangible. Tous les pouvoirs publics ont le devoir de la respecter et de la protéger. » Cette formulation fait de la dignité non seulement un droit fondamental, mais le principe suprême dont dérivent tous les autres droits.

La dignité humaine désigne la valeur intrinsèque et inconditionnelle de chaque personne humaine. Elle implique que l'être humain ne peut jamais être traité comme un simple moyen, mais doit toujours être considéré comme une fin en soi, selon la formulation kantienne de l'impératif catégorique : « Agis de telle sorte que tu traites l'humanité, aussi bien dans ta personne que dans la personne de tout autre, toujours en même temps comme fin, et jamais simplement comme moyen ».

La dignité fonde l'interdiction de la torture, de l'esclavage, des traitements dégradants ou inhumains. Elle justifie également des droits positifs garantissant les conditions matérielles d'une existence conforme à la dignité humaine. Le principe de dignité pose cependant des difficultés d'application dans certains domaines, notamment en bioéthique, où se confrontent différentes conceptions de ce qui constitue une atteinte à la dignité. La tension entre le respect de l'autonomie individuelle et la protection d'une conception substantielle de la dignité suscite des débats sur des questions comme l'euthanasie, le statut de l'embryon ou les technologies d'amélioration humaine.

Amartya Sen et l'approche par les capabilités

Amartya Sen (né en 1933), prix Nobel d'économie en 1998, propose une approche originale de la justice et du développement fondée sur les « capabilités » (capabilities). Sen critique les théories centrées uniquement sur la distribution de ressources ou de biens premiers (comme chez Rawls) pour leur insensibilité à la diversité des capacités individuelles à convertir ces ressources en accomplissements effectifs.

Une capabilité désigne la liberté réelle qu'a une personne d'accomplir certaines réalisations ou d'atteindre certains états (functionings). L'évaluation du bien-être et de la justice doit porter non sur ce que les gens possèdent, mais sur ce qu'ils sont effectivement capables de faire et d'être. Cette approche déplace l'attention des moyens vers les opportunités réelles, tenant compte des facteurs sociaux, politiques et personnels qui permettent ou empêchent les individus de mener la vie qu'ils ont des raisons de valoriser.

L'approche par les capabilités a des implications importantes pour la conception des droits fondamentaux et pour l'évaluation des politiques publiques. Elle suggère que garantir formellement des droits ne suffit pas ; il faut également créer les conditions effectives permettant aux personnes d'exercer ces droits. Cette perspective influence les travaux sur le développement humain et inspire l'Indice de développement humain (IDH) élaboré par le Programme des Nations Unies pour le développement.

Droit objectif et droits subjectifs

La distinction conceptuelle

La langue française, comme plusieurs autres langues romanes, utilise le même terme « droit » pour désigner deux réalités distinctes. Le « droit objectif » (ius en latin, law en anglais, Recht en allemand) désigne l'ensemble des règles et normes qui gouvernent la vie sociale. Les « droits subjectifs » (iura, rights, Rechte) désignent les prérogatives, facultés ou pouvoirs reconnus aux individus par le droit objectif.

Cette distinction structure la réflexion juridique moderne. Le droit objectif est impersonnel, général et constitue un ordre normatif s'imposant aux sujets de droit. Les droits subjectifs sont des positions juridiques individuelles, des titres à agir ou à exiger certaines prestations. Un droit subjectif confère à son titulaire la faculté d'accomplir certains actes (droit de propriété, liberté d'expression) ou d'exiger d'autrui certains comportements (droit de créance).

Historiquement, la conception objective du droit précède la conception subjective. Le ius romain désigne d'abord l'ordre juridique objectif, la « chose juste » qui revient à chacun selon la justice (suum cuique tribuere). La notion moderne de droits subjectifs se développe progressivement à partir du Moyen Âge tardif et s'impose avec le droit naturel moderne et les théories du contrat social. Cette évolution s'accompagne d'un déplacement du fondement de l'ordre juridique : celui-ci n'est plus conçu comme dérivant d'un ordre naturel ou divin préexistant, mais comme construit à partir des droits naturels des individus.

La critique de Michel Villey

Michel Villey consacre une grande partie de son œuvre à critiquer l'émergence de la conception subjective du droit, qu'il considère comme une rupture fâcheuse avec la tradition aristotélicienne et thomiste. Pour Villey, le droit classique se définit objectivement comme « la chose juste », déterminée par la raison en fonction de la nature des relations sociales et des situations concrètes. La justice consiste à attribuer à chacun ce qui lui revient (suum cuique), selon une proportion déterminée par la nature des choses.

Le passage à une conception subjective, amorcé selon Villey par Guillaume d'Occam au XIVe siècle et systématisé par les théoriciens du droit naturel moderne, substitue à cette recherche objective du juste une logique de revendication individualiste. Le droit devient une faculté, un pouvoir de l'individu sur les choses et les personnes. Cette transformation conduit à un appauvrissement de la réflexion juridique et à une inflation des revendications de droits, chacun invoquant ses « droits » sans considération pour les exigences objectives de la justice et du bien commun.

Villey critique particulièrement les « droits de l'homme » modernes, qu'il considère comme des abstractions individualistes déconnectées de la réalité sociale et inapplicables en pratique. Selon lui, ces droits prétendument universels et absolus entrent inévitablement en conflit les uns avec les autres (liberté contre égalité, propriété contre justice sociale), rendant impossible une détermination objective du juste. La philosophie classique du droit permettait au contraire d'arbitrer entre des prétentions concurrentes en se référant à un ordre naturel et à la finalité du bien commun.

Droit et philosophie politique

Emmanuel Kant et la doctrine du droit

Emmanuel Kant (1724-1804) élabore une philosophie du droit articulée à sa philosophie morale. Dans la Métaphysique des mœurs (1797), dont la première partie est consacrée à la « Doctrine du droit », Kant définit le droit comme « l'ensemble des conditions sous lesquelles l'arbitre de l'un peut s'accorder avec l'arbitre de l'autre suivant une loi universelle de la liberté ».

Le droit kantien repose sur le principe universel du droit : « Est conforme au droit toute action qui permet, ou dont la maxime permet, à la liberté de l'arbitre de chacun de coexister avec la liberté de tout autre suivant une loi universelle ». Ce principe exprime l'exigence de compatibilité des libertés : ma liberté trouve sa limite là où commence la liberté d'autrui, et réciproquement.

Kant distingue le droit de la morale selon le type de législation et de motivation. La morale concerne les devoirs envers soi-même et exige que l'action soit accomplie par devoir (motivation interne). Le droit concerne les devoirs envers autrui et autorise l'usage de la contrainte externe pour faire respecter les obligations juridiques. Le droit est ainsi « lié à la faculté de contraindre ». Cette possibilité de la contrainte légitime distingue les obligations juridiques des simples obligations morales.

La philosophie juridique de Kant fonde également une théorie de l'État de droit et du contrat social. L'état civil, caractérisé par une constitution républicaine garantissant la liberté, l'égalité et l'indépendance des citoyens, constitue un devoir moral absolu. Le passage de l'état de nature à l'état civil n'est pas un fait historique, mais une exigence rationnelle permettant de garantir les droits de chacun par une législation publique et coercitive.

Hegel et l'esprit objectif

Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831) propose une conception du droit radicalement différente dans les Principes de la philosophie du droit (1820). Pour Hegel, le droit n'est pas un ensemble de règles abstraites garantissant la coexistence des libertés individuelles, mais la réalisation progressive de la liberté dans l'histoire à travers des institutions concrètes. Le droit appartient à la sphère de l'« esprit objectif », c'est-à-dire aux formes d'organisation sociale et politique dans lesquelles l'esprit se manifeste et se reconnaît.

Hegel développe une philosophie du droit en trois moments dialectiques. Le « droit abstrait » traite de la personne abstraite et de la propriété : l'individu acquiert une existence juridique en s'appropriant des choses extérieures, réalisant ainsi sa liberté dans le monde. La « moralité » concerne le sujet moral capable de se déterminer selon des principes intérieurs et d'assumer la responsabilité de ses actes. Enfin, la « vie éthique » (Sittlichkeit) désigne les formes concrètes de vie collective où la liberté se réalise effectivement : la famille, la société civile et l'État.

L'État représente la forme la plus achevée de réalisation de la liberté. Il n'est pas un simple moyen au service des intérêts privés (comme dans les théories contractualistes), mais « la réalité effective de l'Idée éthique », l'institution dans laquelle la liberté subjective et l'ordre objectif se réconcilient. Cette conception de l'État comme incarnation de la raison dans l'histoire a suscité des interprétations divergentes, certains y voyant une justification de l'absolutisme, d'autres une théorie sophistiquée de l'État de droit moderne.

La formule célèbre de la préface des Principes de la philosophie du droit : « Ce qui est rationnel est effectif, et ce qui est effectif est rationnel », exprime l'idée que la philosophie du droit ne doit pas prescrire ce qui devrait être, mais comprendre la rationalité immanente aux institutions existantes. Cette position ne signifie pas une justification conservatrice de l'ordre établi, mais l'affirmation que la raison se réalise historiquement à travers des formes institutionnelles déterminées.

Droit et approches critiques contemporaines

Le réalisme juridique

Le réalisme juridique, développé aux États-Unis au début du XXe siècle, conteste l'idée d'un système juridique cohérent de normes déterminant de manière relativement prévisible les décisions judiciaires. Pour les réalistes comme Oliver Wendell Holmes Jr., Jerome Frank ou Karl Llewellyn, le droit n'est pas ce que disent les codes et les traités doctrinaux, mais ce que font effectivement les juges et les autres acteurs juridiques.

Holmes formule cette perspective dans sa célèbre définition : « Le droit est la prédiction de ce que les tribunaux feront en fait, et rien de plus prétentieux ». Cette approche met l'accent sur la dimension pragmatique et contextuelle du droit, contre les prétentions à la systématicité du positivisme juridique. Les décisions judiciaires dépendent de multiples facteurs : personnalité des juges, contexte social et politique, considérations économiques, et pas seulement de l'application logique de règles préexistantes.

Le réalisme juridique scandinave, représenté par Alf Ross, développe une critique analogue en insistant sur la dimension psychologique du droit. Les règles juridiques n'ont de réalité que comme représentations mentales influençant le comportement des juges et des citoyens. Une conception scientifique du droit doit se concentrer sur ces faits psychosociaux observables, plutôt que sur des entités métaphysiques comme les « normes » ou les « droits ».

Les théories féministes du droit

Les approches féministes critiquent le caractère prétendument neutre et universel des catégories juridiques, montrant comment celles-ci reflètent et perpétuent des rapports de domination entre les sexes. Catharine MacKinnon et d'autres théoriciennes analysent la manière dont le droit construit et naturalise la différence des sexes, souvent au détriment des femmes. Le principe d'égalité formelle devant la loi peut masquer des inégalités matérielles systématiques et des violences spécifiques subies par les femmes.

Ces théories mettent en lumière les angles morts du droit traditionnel, notamment dans des domaines comme le viol conjugal, le harcèlement sexuel, ou la discrimination indirecte. Elles plaident pour une réforme du droit tenant compte des expériences vécues et des rapports de pouvoir structurels, plutôt qu'une application mécanique de principes abstraits.

Les Critical Legal Studies

Le mouvement des Critical Legal Studies (CLS), apparu aux États-Unis dans les années 1970, radicalise la critique du formalisme juridique. Influencés par le marxisme, la théorie critique et le déconstructionnisme, les théoriciens CLS (Roberto Unger, Duncan Kennedy, Mark Tushnet) soutiennent que le droit ne constitue pas un système cohérent de principes neutres, mais un ensemble de discours contradictoires reflétant des choix politiques et idéologiques.

Le droit est « indéterminé » : pour presque toute question juridique, des arguments également plausibles peuvent être formulés en faveur de solutions opposées. Cette indétermination est masquée par la rhétorique de l'objectivité et de la neutralité, qui légitime en réalité l'ordre social existant. Les CLS appellent à « démystifier » le droit en révélant ses présupposés idéologiques et ses fonctions de reproduction des hiérarchies sociales.

Conclusion

La philosophie du droit aborde des questions fondamentales concernant la nature, le fondement et la légitimité des normes qui régissent la vie collective. Les débats entre jusnaturalisme et positivisme juridique, entre conceptions objectives et subjectives du droit, entre approches formalistes et réalistes, manifestent des désaccords profonds sur ce qu'est le droit et ce qu'il doit être.

Ces controverses philosophiques ne sont pas de pures spéculations théoriques, mais engagent des enjeux pratiques essentiels : la protection des droits fondamentaux, la résistance aux lois injustes, la conception de la justice sociale, l'organisation du pouvoir politique. La réflexion philosophique sur le droit reste indispensable pour éclairer les choix normatifs que les sociétés démocratiques doivent opérer concernant leur organisation juridique et politique.

Les développements contemporains du droit, notamment avec la mondialisation, l'émergence de nouveaux droits (droits environnementaux, droits numériques), et les défis posés par les biotechnologies, renouvellent les questions classiques de la philosophie du droit et appellent à repenser les catégories traditionnelles pour répondre aux enjeux du XXIe siècle.

Bibliographie

Sources classiques

• Aristote, Éthique à Nicomaque, traduction de Richard Bodéüs, Paris, Flammarion, coll. « GF », 2004.
• Cicéron, De la République. Des Lois, traduction de Charles Appuhn, Paris, Flammarion, coll. « GF », 1965.
• Thomas d'Aquin, Somme théologique, traduction française sous la direction de A.-M. Roguet, Paris, Éditions du Cerf, 1984-1986, 4 volumes (pour les questions sur la loi : Ia-IIae, questions 90-97).
• Hugo Grotius, Le droit de la guerre et de la paix (1625), traduction de P. Pradier-Fodéré, Paris, Presses universitaires de France, 1999.
• Thomas Hobbes, Léviathan (1651), traduction de Gérard Mairet, Paris, Gallimard, coll. « Folio essais », 2000.
• John Locke, Second traité du gouvernement civil (1690), traduction de Jean-Fabien Spitz, Paris, Presses universitaires de France, coll. « Épiméthée », 1994.
• Emmanuel Kant, Métaphysique des mœurs, première partie : « Doctrine du droit » (1797), traduction d'Alain Renaut, Paris, Flammarion, coll. « GF », 1994.
• G. W. F. Hegel, Principes de la philosophie du droit (1820), traduction de Jean-François Kervégan, Paris, Presses universitaires de France, coll. « Quadrige », 2013.

Philosophie du droit moderne et contemporaine

• Hans Kelsen, Théorie pure du droit (1934, 2e édition 1960), traduction de Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962 ; traduction de la 2e édition par Charles Eisenmann, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1999.
• Herbert L. A. Hart, Le concept de droit (The Concept of Law, 1961), traduction de Michel van de Kerchove, Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis, 2005.
• Ronald Dworkin, Prendre les droits au sérieux (Taking Rights Seriously, 1977), traduction de Marie-Jeanne Rossignol et Frédéric Limare, Paris, Presses universitaires de France, coll. « Léviathan », 1995.
• Ronald Dworkin, L'empire du droit (Law's Empire, 1986), traduction d'Élisabeth Soubrenie, Paris, Presses universitaires de France, coll. « Recherches politiques », 1994.
• John Rawls, Théorie de la justice (A Theory of Justice, 1971, édition révisée 1999), traduction de Catherine Audard, Paris, Seuil, coll. « Points Essais », 2009.
• John Rawls, Libéralisme politique (Political Liberalism, 1993), traduction de Catherine Audard, Paris, Presses universitaires de France, coll. « Quadrige », 2006.
• Amartya Sen, Un nouveau modèle économique. Développement, justice, liberté (Development as Freedom, 1999), traduction de Michel Bessières, Paris, Odile Jacob, 2003.

Études sur l'histoire et les théories du droit

• Michel Villey, Leçons d'histoire de la philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1962 (réédition 2002).
• Michel Villey, Le droit et les droits de l'homme, Paris, Presses universitaires de France, coll. « Quadrige », 1983.
• Michel Villey, Philosophie du droit. Définitions et fins du droit. Les moyens du droit, Paris, Dalloz, 2001, 2 volumes.
• Jean-François Kervégan, L'effectif et le rationnel. Hegel et l'esprit objectif, Paris, Vrin, coll. « Bibliothèque d'histoire de la philosophie », 2008.
• Grégory Bligh, Les bases philosophiques du positivisme juridique de H.L.A. Hart, Institut universitaire Varenne, 2016.
• Stéphane Chauvier (dir.), Le droit naturel, Paris, Vrin, coll. « Thema », 2018.