Droit des sociétés/Les principes de fonctionnement

Droit des sociétés

• Introduction
  • Les entreprises de croissance et de subsistance
  • Les principaux types de sociétés commerciales
  • La réglementation des sociétés commerciales
  • Les sociétés commerciales non immatriculées
• Le fonctionnement de la société
  • La société procède d'un acte juridique
  • Les principes de fonctionnement
  • La personnalité morale : élément non nécessaire
    mais souvent recherché
  • Les difficultés de fonctionnement
  • Les sanctions de violation des règles de constitution
• Les sociétés à responsabilité limitée
  • La SARL unipersonnelle
  • La SARL à associé unique
• La disparition de la société
  • La disparition par voie de dissolution
  • La disparition dans le cadre d'une opération
    de fusion ou de scission

Ils sont fixés par les statuts. Des principes extra statutaire constitué par l’intérêt social des associés.

Le rôle des statuts

Les statuts

Ils ont pour objet de fournir des précisions exigées par les lois et règlements. Ils posent des règles de fonctionnement lorsque le législateur est muet sur différents points ou dans les hypothèses où seules existent des règles supplétives. Pour les associés, les statuts leur permettent de connaître les règles de fonctionnement de la société, ceci du moins quand ils sont très développés.

La forme des statuts : ils sont faits par écrit mais ce n’est qu’une exigence de preuve.(ce n'est pas le cas dans la société créée de fait). Pour les sociétés dotées de la personnalité morale, cette question ne se pose pas car l’immatriculation suppose que l’on dépose des statuts. Ils peuvent être établis par acte sous seing privé ou par acte authentique. La forme authentique n’est obligatoire que dans l’hypothèse où il y a apport à la société d’un bien qui est soumis à la publicité des hypothèques.

Le contenu des statuts. Les rédacteurs des statuts ont le choix entre deux possibilités : ceux exposant les règles de fonctionnement dans les détails soit une rédaction brève qui reprend les mentions exigées par la loi et qui pour le surplus renvoie au texte législatif. Ce sont des avantages car à chaque modification législative on procédera à un toilettage des statuts. La loi oblige à faire figurer dans les statuts, certaines mentions. (L. 210-2) : la forme de la société, sa durée, la dénomination sociale, le siège social, l’objet social et le montant du capital social. Pour certaines formes de société, il peut y avoir des exigences supplémentaires. Si une de ces mentions obligatoires fait défaut, l’action en régularisation ou l’action en responsabilité, est ouverte à tout intéressé. Il ne peut figurer dans les statuts une mention prohibée par les normes législatives. On applique l’art 1844-10 al 2 CC : toute clause statutaire contraire à une disposition du présent titre dont la violation n’est pas sanctionné par la nullité de la société est réputée non écrite. Il faut considérer que celle ci n’existe et que la société n’en est pas affectée. Ceci dans le cas d'une violation du code civil. Que se passe t-il pour une violation du code de commerce ? Il y a d’abord tous les cas dans lesquels le code de commerce indique cette clause. L’avantage est qu’il n’y a pas de problème de prescription. Il faut agir en nullité de la dite clause statutaire. Il faut une action en justice et peut se poser le problème de prescription.

La forme des statuts. Dans les rapports sociaux, les statuts sont le contrat de société, ils sont signés par tous les associés donc ils s’imposent aux associés exactement comme le contrat s’impose aux parties.

La modification des statuts. Elle doit être faite à l’unanimité mais elle est difficile à obtenir dans certains cas. Les statuts doivent être modifiable en fonction de l’évolution de la société et notamment de son activité. Pour les SARL et sociétés par action, on exige une majorité renforcée (plus de deux tiers des voix). En revanche pour les sociétés de personnes, on maintient le principe de l’unanimité avec possibilité d’y déroger dans les statuts.

Pour toutes les formes de sociétés, il existe des hypothèses où l’unanimité reste nécessaire. Pour le cas de l’augmentation des engagements des associés, il faudra l’unanimité. Si il ne s'agit que de l’engagement de certains associés, il faudra l’accord des associés concernés et la majorité nécessaire pour la modification des statuts. En cas de changement de nationalité de la société. Des certains cas la modification est dû à un changement de législation. On parle de mise en harmonie des statuts avec la législation nouvelle. Le problème est souvent réglé par la loi nouvelle prévoyant un délai pour le faire et une majorité simple.

Dans les rapports avec les tiers. Les statuts sont publiés au Registre du Commerce et des sociétés. Chacun peut en prendre connaissance.

Le problème des pouvoirs des dirigeants de la société à l’égard des tiers. Pour toutes les sociétés, les clauses qui limitent les pouvoirs des dirigeants sont inopposables aux tiers, même pour les actes dépassant l’objet social sauf à démontrer que le tiers connaissait le dépassement, la seule publication des statuts ne pouvant constituer cette preuve. Pour les autres sociétés, elle sont engagées que dans la limite de l’objet social.

Les documents extra statutaires

Ceux ci n’existent pas nécessairement dans toutes les sociétés. Ils visent à aménager ou compléter les dispositions relatives aux rapports entre associés. On parle de protocoles d’accords, de règlement intérieur ou de pacte d’actionnaire.

On parle de protocole d’accord quand c’est un accord conclu entre tous les associés. Cet accord vise à organiser leurs collaboration au sein de la société. Cela concerne les modes de financement, stratégie ou les objectifs. Ils sont valables sous deux conditions :

• le respect des dispositions impératives du droit des sociétés
• le respect du principe de la primauté des statuts

Les pactes d’associés sont conclus entre certains associés qui forment souvent un groupe majoritaire. Ce sont des pactes de préférence ou relatifs au droit de vote. Ces pactes ne lient que leurs signataires et sont inopposables à la société. Les conditions de validité sont les mêmes que les protocoles d’accord.

Le règlement intérieur a pour objectif d’organiser les relations sociétaires internes au jour le jour. On les retrouve assez fréquemment dans les sociétés dont les associés exercent une activité professionnelle en liaison avec celle de la société. On les retrouve dans les sociétés dans lesquelles les associés bénéficient à ce titre de prestations de services de la part de la société. Ce règlement intérieur s’impose à la société et aux associés s’il émane d’un organe capable d’exprimer la volonté de la société. Il n’aura pas de force obligatoire à l’égard des tiers. Les conditions de validité sont les mêmes que les protocoles d'accord.

Les règles supra statutaires gouvernement

Le droit des sociétés est gouverné par certains principes. Ceux ci concernent les droits des associés, le fonctionnement de la société et ceux visant à répondre à la question de savoir dans quel intérêt la société doit elle être gouvernée ?

3 conceptions possibles :

• Le critère de l’entreprise : reposant sur une confusion de l’entreprise économique et la société qui lui sert de support. C’est un critère à consonance travailliste. Il est utilisé dans le droit de la concurrence. Ce critère aboutit à faire entrer les employés dans la société. D'où une opposition violente de différents auteurs.
• Le critère de l’intérêt social : critère utilisé en jurisprudence. Dans ce critère on peut y faire entrer beaucoup de choses. Il y a aussi l’intérêt des salariés. On peut ramener ce critère à celui des seuls associés mais on se retrouve sur le terrain du 3ème critère. Pour qu’il ait une véritable consistance, il doit se distinguer de l’intérêt commun et celui de l’entreprise.

C’est un critère utilisé par le législateur dans quelques textes. « les gérants peuvent faire tout acte de gestion dans l’intérêt de la société en nom collectif ». Un contrôle d’une société en vertu d’une convention de vote non contraire à l’intérêt de celle ci. Art 242-6 : les abus de biens sociaux.

La personne est une personne juridique dont elle a un intérêt distinct de celui de ces associés quelle que soit la répartition des parts de la société. Ce critère est utilisé en jurisprudence pour tout ce qui est abus dans l’exercice du droit de vote ou pour les questions de responsabilité des dirigeants, quand se pose la question de la nomination d’un administrateur provisoire pour la gestion de la société. L’utilisation de ce critère pose des problèmes car il est très polymorphe. C’est un critère très souple car on peut dire que cela relève de l’intérêt social. Cela explique son succès en jurisprudence. Ce critère renforce les pouvoirs des juges. L’utilisation de ce critère suppose que le juge apprécie lui même l’intérêt de la société dans telles situations. Le juge s’immisce dans la vie de la société alors que cela lui est interdit sauf en cas d’infraction pénale. Ce critère renforce le pouvoir des dirigeants des sociétés par rapport aux actionnaires.

L’intérêt commun des associés : critère d’avenir ?

La volonté de réduire dans toute la mesure du possible le rôle de l’intérêt social et/ou de le ramener à l’intérêt des associés pour éviter que le juge ait lui même à apprécier l’intérêt social, quand il s’agit de remettre en cause des décisions prises par la société. On admet que l’on puisse utiliser le critère de l’intérêt social au niveau des sanctions.

Sur le fondement de l’article 1833 CC : la société doit être constitué dans l’intérêt commun des associés. En vertu de ce texte, on peut imposer la nullité (Schmidt, 1994). Selon lui la combinaison de l’art 1833 et 1832 CC montre que la société n’est pas constituée en vue de satisfaire un autre intérêt que celui des associés qui ont seuls vocation à partager les bénéfices. Il veut que chaque associé participe égalitairement à l’intérêt social donc en proportion de ses droits individuels dans la société. Toute décision rompant cette égalité peut être annulée.. pour D. Schmidt, cet intérêt commun est défini en dernier ressort par les associés, la direction devant se soumettre. La question de savoir dans quel intérêt la société doit être gouvernée ? Le but de l’investisseur doit être l’optimisation de la valeur actionnariale. Derrière cela se profile le marché. Arrêt 18.06.2002 cass com.

Les différents organes d’une société et leur rôle respectif

Les dirigeants, les associées et les commissaires au compte

Les dirigeants

Les dirigeants de droit et dirigeants de fait. Le code de commerce dans certaines dispositions visent les dirigeants de fait. Il les vise pour les sanctionner dans certains cas. Le dirigeant de fait est une personne physique ou morale dépourvue de tout mandat social mais qui s’immisce dans la gestion, l’administration ou direction d’une société donc, de ce fait, exerce en toute indépendance une activité positive de gestion ou direction de la société. Les dirigeants de droit : sont les membres d’organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ainsi que les organes de représentation. S’il s’agit d’une SNC, SARL, société en commandite par action, un seul organe de gestion et de représentation, c’est la gérance. S’il s’agit d’une SA, deux structures possibles :

- Avec directoire et conseil de surveillance. Le directoire est là pour gérer et le conseil pour surveiller.

- Avec président du conseil d’administration et conseil d’administration pour diriger. S’il s’agit d’une SAS, il faut un président qui dispose du pouvoir de représentation. Pour le reste (direction et gestion de la société) tout dépend de ce qui figure dans les statuts.

Les dirigeants pose quatre problèmes

§1. Le choix des dirigeants

Ils sont choisis par les associés soit directement soit indirectement. Le choix est libre, la pleine capacité civile suffit. Pour les personnes de nationalité étrangère, il suffit que le dirigeant ait une carte de commerçant étranger. Seules restrictions : incompatibilités et déchéance. La nomination et cessation des fonctions est soumise à publicité. (BODACC, RCS, JOAL) Art L.210-9 al 2 : la société ne peut se prévaloir des nominations ou cessations de fonction tant que celles ci ne sont pas régulièrement publiées. Ni la société, ni les tiers ne peuvent se prévaloir d’une irrégularité dans la nomination quand celle ci est régulièrement publiée.

§2. La situation des dirigeants

les dirigeants sont les mandataires ou les organes de la personne morale avec laquelle ils font corps et dont ils expriment la volonté. - 1ère conséquence : tous les dirigeants ne sont pas commerçants en tant que tel. Ils ne font qu’agir pour le compte de la société. Cela vaut pour le gérant non associé de la SNC. - 2ème conséquence : ils ne sont pas tenus des dettes de la société car ils sont les représentants de la personne morale. -3ème conséquence : les dirigeants ne sont pas en situation de subordination avec la société. Cela joue sur la rémunération qu’ils perçoivent. Ce n’est pas un salaire au sens juridique du terme. Il n’y a pas de contrat de travail avec la société. Ce dirigeant peut toutefois cumuler ses fonctions de dirigeant avec un contrat de travail avec cette même société. Cela n’est possible que si cela correspond à une fonction distincte de celle de direction,une rémunération distincte et un lien de subordination. S’il y a cumul des deux fonctions, elles sont indépendantes l’une de l’autre donc une mauvaise exécution du mandat social ne peut être considéré comme une cause sérieuse de licenciement au niveau du contrat de travail.

Les fautes commises dans l’exercice des fonctions par les dirigeants sont des fautes directement commises par la société. La révocation des dirigeants obéit à des règles spéciales.

Le dirigeant est tenu d’un devoir de loyauté envers la société et ses associés. L’hypothèse du dirigeant de société auquel s’adresse un des actionnaires qui veut lui céder sa part. le dirigeant accepte de l’acheter tout en se gardant de révéler au vendeur qu’il confie un mandat à une banque de rechercher un acquéreur pour la totalité des actions de la société.

La cessation des fonctions Les fonctions prennent fin par démission, par décès, de l’arrivée du terme, pour les sociétés par action cela peut être la limite d’âge, la révocation.

L’arrivée du terme Pas de droit au renouvellement mais le non renouvellement entouré de circonstance humiliantes ou vexatoires peut donner lieu à dommages et intérêts. La démission Si elle est forcée, elle équivaut à une révocation déguisée et donc considérée comme abusive. (le cas d’un gérant d’une SARL, envoie une lettre de démission et ensuite une lettre de rétractation, la cour de cassation indique que, sauf stipulations contraire des statuts, la démission d’un dirigeant qui constitue un acte unilatéral de volonté, produit tous ses effets quand elle est portée à la connaissance de la société, elle ne peut faire l’objet d’aucune rétractation, le gérant peut seulement en contester la validité de sa démission en prouvant que sa volonté n’était pas libre et éclairée).

La révocation Les règles de révocation varient selon le type de société mais deux constantes :

• la révocation ne doit pas être entourée de circonstances humiliantes ou vexatoires, si c’est le cas il peut juste demander des dommages et intérêts.
• Le nécessaire respect du principe du contradictoire (droits de la défense), le dirigeant qui est révoqué ou en instance doit être en mesure de présenter ses observations avant de prendre cette décision.

Cela est le cas pour tous les types de société. Il y a les sociétés de personnes, les SARL, depuis 2001, la situation du directeur général de la SA et celle des membres du directoire de la SA. Pour eux, la révocation ne peut jamais être remise en cause mais le dirigeant peut obtenir des dommages et intérêts si la révocation est décidée sans juste motifs ou sans motifs légitimes. Ex. de justes motifs : fautes de gestion, actes frauduleux, incompétence, acte de nature à compromettre l’intérêt social ou le fonctionnement de la société. Ces motifs devront être détaillés. Il n’y a pas de juste motifs dans l’hypothèse d’une simple perte de confiance dès lors que celle ci n’est pas étayée par des faits de nature à démontrer que l’intérêt social ou de la société sont compromis. L’hypothèse de changement de majorité. Le simple changement ne constitue pas un juste motif.

Les dirigeants de SA autre que le directeur général ou membres du directoire. Ces dirigeants sont soumis au principe de la révocabilité "ad nutum". Ils peuvent être révoqués sans justification. On applique la théorie des incidents de séance. Il faut concilier cela avec le respect du contradictoire et pas d’indemnités. Elles ne concernent plus que les administrateurs anonymes, le président d’administration quand il exerce aussi les fonctions de directeur général et les membres du conseil de surveillance.

Pour la SAS, tout dépend de ce qui est prévu dans les statuts.

§3. Les pouvoirs des dirigeants

Il faut distinguer entre les pouvoirs qu'ils exercent au sein de la société et ceux exercés à l’extérieur.

A. Dans l’ordre interne

Les dirigeants ont pour fonction de conduire les affaires sociales et ont plein pouvoir pour cela sous réserves de clauses statutaires. L. 221-4 pour la SARL : en l’absence de pouvoir dans les statuts, le gérant peut faire tout acte dans l’intérêt de la société Pour les SA : L. 225-6 : le directeur général à les pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance dans la limité de l’objet social.

Cela englobe les actes d’autorité, administration du patrimoine et l’exercice de l’activité économique de la société. Les limites de ce pouvoir sont légales : les pouvoirs donnés à un autre organe, l’objet social, l’intérêt de la société et l’intérêt personnel des dirigeants. Le problème des conflits d’intérêt : un dirigeant confonds les intérêts de la société avec les siens et gère des actes dans son intérêt propre.

Une réglementation spéciale pour prévenir les conflits d’intérêts. Sauf pour ce qui concerne les conventions courantes conclues à des conditions normales, le dirigeant doit être autorité à passer cette convention qui est préalable ou donnée a posteriori par les associés. Le dirigeant ne votera pas. S’il y a plusieurs gérants, le code de commerce pose la règle du cumul de pouvoirs. Chacun des cogérants détient séparément les mêmes pouvoirs qu’un gérant unique sous réserve d’un droit d’opposition du ou des autres gérants dont la mise en œuvre est assez difficile. Ce droit d’opposition doit se faire avant la prise de décision du cogérant.

Des limitation conventionnelles prennent la forme de clauses des statuts qui limitent les pouvoirs des gérants. Elles sont valables dans l’ordre interne à condition de ne pas dépouiller un organe de tout ses pouvoirs.

B. Les pouvoirs des dirigeants dans l’ordre externe (dans les rapports avec les tiers)

La société ne peut être engagée qu’à l’égard des tiers que par les dirigeants doté d’un pouvoir de représentation de la société. Le titulaire de ce pouvoir de représentation peut le déléguer. Pour les sociétés de personnes (SNS, SCS), les SARL et sociétés en commandite, un seul organe est doté du pouvoir de gestion interne, celui de représentation de la société. La volonté de protéger les tiers dans un souci de sécurité juridique. Une idée selon laquelle les dirigeants qui ont le pouvoir de représentation ont tout pouvoir pour agir au nom de la société. 3 manifestations : - En cas de violation d’une clause statutaire limitant les pouvoirs des dirigeants. Il y a un principe général : l’inopposabilité de telles clauses aux tiers. La société ne peut pas se prévaloir du dépassement pour remettre en cause l’acte passé. L’acte va rester valable. Cette solution vaut même dans l’hypothèse où le tiers avait connaissance de la limitation de pouvoir. À l’inverse, le tiers peut opposer à la société la clause limitative de pouvoir pour contester l’acte passé. La règle ne peut nuire aux tiers. - en cas de dépassement de l’objet social. Pour la société à risque illimitée, celle ci n’est engagée par le actes de ces dirigeants que si ceux ci entrent dans l’objet social. La société est engagée par les actes ne relevant pas de l’objet social sauf quand la société prouve que le tiers connaissait le dépassement de l’objet social ou qu’il ne pouvait l’ignorer au vue des circonstances, étant exclus que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve. - en cas de cogérance. Chacun des cogérants détient séparément les mêmes pouvoirs qu’un gérant unique, l’opposition d’un gérant aux actes d’un autre est sans effet à l’égard des tiers à moins qu’on établisse que le tiers en avait connaissance avant même la conclusion de l’acte.

§4. La responsabilité des dirigeants

La responsabilité au plan civil.

A. la responsabilité des dirigeants envers la société et ses associés.

Art 1843-5 CC Cette responsabilité peut être engagée pour violation des lois ou décrets par le dirigeant ou la violation d’une clause statutaire. En fonction du préjudice causé. Si le préjudice est causé à la société, c’est une action sociale. S’il est fait aux associés, on parle d’action individuelle.

a. L’action sociale

Art 1843-5 CC Elle vise à réparer le préjudice subit par la société. Le titulaire normal de l’action est la société elle même. Elle agit par le biais de son dirigeant. Cette action peut se faire par un ou plusieurs associés qui agissent au nom de la société. Cela varie selon le type de société. En cas de succès de l’action, les dommages et intérêts iront dans la caisse de la société. Toute clause statutaire de renonciation par les associés de l’exercice de cette action ou qui subordonne l’exercice de cette action à une autorisation est réputée non écrite. Si cette action est exécutée après une assemblée, le quitus de la gestion donné par les associés. Cette action ne peut être intentée que par des associés actuels de la société. Cette action a un délai de 3 ans du jour du fait dommageable. En cas de dissimulation, le départ du délai commence au jour de la révélation du fait dommageable. Il y a révélation à la société le jour où la caisse de retraite à réclamer les cotisations.

b. L’action individuelle

L’attitude très restrictive des tribunaux quant à la recevabilité de telles actions. dès que le préjudice est invoqué n’est que le corollaire ou la conséquence du préjudice subit par la société, il ne s’agit plus d’une action individuelle mais d’une action sociale. Ex : la dépréciation de la valeur des droits sociaux à la suite d’une faute de gestion. Il s’agit de quelque chose qui relève de l’action sociale. Un associé pour agir sur le terrain de l’action individuelle. C’est l’hypothèse d’un dol dirigé contre un seul associé. Il y a préjudice personnelle résultant de la perte du contrôle de la société à la suite d’un vice de violence. Cette action est soumise au régime que la précédente. Deux différences majeures sur le sort des dommages et intérêts en cas de succès, ils vont dans la poche du demandeur et cette action peut être intenté par une personne qui n’est plus associé.

B. La responsabilité à l’égard des tiers

Si la société fait l’objet d’une procédure collective, la responsabilité pourra être recherché sur des textes spéciaux de la procédure collective mais que par l’administrateur et le mandataire liquidateur. La cour de cassation veut mettre un frein à l’action de tiers car ces actions étaient des palliatifs à la recherche de responsabilité de la société. Elle tire les conséquences de la personnalité juridique de la société et du fait que les dirigeants ne sont que les mandataires de la société. Les fautes qu’ils commettent sont les fautes de la société. Cette démarche se heurtait à un obstacle tiré des textes relatifs à la responsabilité des dirigeants visent aussi la responsabilité des dirigeants à l’égard des tiers. Un concept emprunté au droit administratif : le fonctionnaire est civilement responsable vis à vis des tiers en cas de faute détachable de ses fonctions. Depuis 98, des arrêts dans lesquels on rejette l’action en responsabilité car ce n’est pas une faute détachable des fonctions.

La cour de cassation considère qu’il n’y a pas de responsabilité personnelle en cas de dol dans l’exécution d’un contrat ni en cas de dépassement de pouvoir ni en cas de double mobilisation d’une créance. Dans quel cas le dirigeant peut il être responsable personnellement à l’égard des tiers ? La cour de cassation parle de fautes commises pour des mobiles personnels, recherche de son propre intérêt, la faute d’une gravité exceptionnelle excluant l’exercice normal des fonctions. Les juges du fonds ont toujours eu tendance à avoir une conception plus large et permettre la reconnaissance d’une faute personnelle. Si la société est condamnée, elle peut se retourner contre son dirigeant s’il y a une faute de gestion ou violation des dispositions législatives. Arrêt 20.05.2003 : la responsabilité du dirigeant à l’égard des tiers ne peut être rechercher que s’il y a faute séparable de ses fonctions mais il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales.

On procède à une analyse complète des actes du dirigeant pour pouvoir déterminer si la faute correspond aux critères donnés par la cour de cassation.

Sous section 2. Les associés

Ils ont un rôle important dans les sociétés dans lesquelles la responsabilité n'est pas limitée. Leur rôle est fondamental car ce sont eux qui choisissent le ou les dirigeants et prennent le décisions fondamentales : affectation des résultats annuels et modification des statuts. Ces associés ont des droits inhérents à leur qualité et identiques quel que soit le type de société.

§1. Les droits politiques

C’est le droit de participer aux décisions collectives, de voir augmenter ses engagements, de rester associé ou encore de sanctionner la gestion de la société.

A. Le droit de participer aux décisions collectives

Art 1844 al 1 CC : tout associé a le droit de participer aux décisions collectives.

a. Le droit à l’information

L’associé d’une société commerciale bénéficie d’un droit à l’information sur la situation juridique, économique et financière de la société. Ce droit varie selon le type de société. Il peut s’exercer de façon permanente ou préalablement aux assemblées par la communication de documents de sociaux, en posant des questions écrites aux dirigeants. Pour les sociétés à responsabilité limitée, ce droit prend la forme d’une demande en nomination d’un expert de gestion qui rend un rapport. Les textes ne prévoient ce droit à l’information que pour les sociétés civiles et commerciales mais pas la SAS.

b. Le droit de vote

On peut se poser la question : qui est l’associé ? Car le droit de vote est attribué à l’associé. On se la pose pour les indivisions ou démembrements de propriété. Outre l'article 1844 CC, il existe des textes spéciaux pour les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par action. Pour l’indivision, la société et les actions sont indivisibles, les copropriétaire doivent être représentés par un mandataire unique choisi par les copropriétaires. Si on parle de parts grevées d‘un usufruit : le droit de vote appartient au nue-propriétaire sauf pour la décision relative à l’affectation des bénéfices, le droit de vote appartient à l’usufruitier.

L'article 1844 CC précise que ces solutions s’appliquent sauf stipulations statutaires contraires. L’usufruitier doit au moins pouvoir voter pour les décisions concernant la répartition des bénéfices. En revanche, on peut priver le nue-propriétaire de tout droit de vote mais pas de lui interdire d’être présent lors des délibérations. Le droit de vote est un droit fondamental pour l’associé. Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et voter, les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions Dans la SNC, le principe est un vote par tête mais il existe des possibilité de clauses contraires, donc prévoyant un vote en fonction des apports. Dans SARL ou société par actions, on vote en fonction du nombre de parts ou actions que l’on détient. Chaque part ou action doit droit à une voix. Des exceptions pour la SAS, dans celles-ci on peut prévoir que telles actions donneront droit à un vote double et d’autres donneront droit à une voix.

Comment voter ? Soit en assemblée, soit pour certains type de société par voie de consultation écrite, soit par visioconférence. L’hypothèse classique est le vote en assemblée générale, exercé directement ou par un mandataire. Quand le vote est par mandat, les textes réglementent la question et prévoient que l’on peut choisir un autre associé ou son conjoint. On peut voter par correspondance. Le vote électronique prévu par les statuts doit être fiable.

Le problème de la licéité des conventions de vote. Avant 1966, un texte général prohibait les conventions de vote dans la société par action. Loi de 1966, l’art L. 242-9 qui réprime pénalement le vote ou non vote acheté. Jusqu’en 1985, la doctrine considérait que la prohibition des conventions de vote était applicable comme la violation du principe délibératif ou qu’elle méconnaîtrait l’intérêt social La jurisprudence considérait qu’il y avait nullité quand la convention était faite dans l’intérêt d’un seul actionnaire ou quand la convention faisait échec à une disposition impérative du droit des sociétés. Dès 1985, un courant de pensée militant pour l’inversion des principes. On doit reconnaître la validité des conventions de vote sous réserves des cas de l’art L. 242-9. La convention de vote est valable mais s’il y a violation de celle ci, -comme elle est inopposable à la société- cela ne peut entraîner la nullité de la délibération. La violation de la convention de vote ne donne lieu qu’aux sanctions données par ladite convention.

Ce courant convainc l’ensemble de la doctrine qui adopte une position médiane.
– Elle dit que l’associé ne doit pas être privé d’une façon irrévocable de tout droit d’intervention dans la vie de la société.
– La convention ne doit pas être manifestement contraire au buts de la société ou poursuivre un but frauduleux.
– La convention doit être limitée dans son objet et sa durée.
– En cas de vote en violation, cela ne remet pas en cause la délibération votée.

On distingue les délibérations des assemblées ordinaires de celles extraordinaires pour deux raisons :
– les règles de majorité sont différentes
– pour les conditions d’annulation de délibération sont différentes ce sont toutes les délibérations qui entraînent des modifications des statuts, les autres sont des délibérations ordinaires. (la délibération annuelle portant sur les comptes sociaux). Le schéma d’une assemblée générale votant les comptes sociaux :
– la réunion d’une assemblée annuelle qui se tient dans les 6 mois de la clôture de l’exercice. La tenue de l’assemblée tient de la communication des comptes sociaux et rapports de gestion. Cela varie selon les sociétés. Les associé vont statuer sur les résultats. S’il y a une perte, elle figurera au bilan en report à nouveau négatif. S’il y a un bénéfice, le problème de l’affectation des bénéfices. Le bénéfice distribuable étant constitué par le bénéfice de l’exercice diminué des pertes antérieures ainsi que les sommes apportée en réserve par application de la loi ou statuts et augmenté du report bénéficiaire. Les associés pour ce qui est distribuable devront opter entre la distribution ou la mise en réserve. Cette délibération est soumise à publicité. Pour les SARL et société par action devront déposer leurs comptes et rapports de gestion au RCS où ils pourront être consulté par tous intéressé. Si ce dépôt n’est pas fait, tous intéressé peut faire une demande d’injonction sous astreinte de les déposer.

B. Le droit de ne pas voir ses engagements augmentés sans son consentement

Art 1836 CC : en aucun cas les engagements de associés ne peuvent être augmentés sans leur consentement. Ex : une clause devant être inséré dans les statuts et interdisant à tout ancien actionnaire de concurrencer la société une fois qu’il l’avait quitté. Une atteinte à la liberté de commerce ou du travail. Ex : une décision d’assemblée qui décide le blocage des comptes courants des associés. Ex : la nullité qui frappe une clause ou stipulation qui viole l’art 1836 CC est une nullité absolue.

C. Le droit de rester associé

L’existence même de ce droit en doctrine. Pour certains c’est un droit individuel propre Pour d’autres ce n’est que la conséquence de ce que la société n’est doté d’aucuns pouvoirs disciplinaires D’autres justifient cela par l’idée de contrat donc de possibilités de clauses statutaires dérogeant à la règle.

Ex : On rejette la demande d’éviction d’un associé défaillant parti sans laissé d’adresse. La cour dit non car ce n’est pas prévu par les statuts et la loi. Ce droit de rester associé comporte des exceptions législatives. Ex : le tribunal peut accueillir une demande de rachat des parts d’un associé dans l’hypothèse ou l’incapacité ou vice de consentement de celui ci risque d’entraîner la nullité de la société. Ex : dans les sociétés à capital variable, les statuts peuvent prévoir une clause d’éviction. Ex : dans les SAS, on peut aussi prévoir une clause d’éviction

Il faut que les motifs d’exclusion soient bien précisés et que le problème de l’indemnisation de l’exclus soit réglé. Quand il y a exclusion par application d’une disposition législative ou statutaire, cela passe par une opération de rachats des droits sociaux. À quel prix ? dans certains cas, la loi règle le problème (exécution en bourse). La règle générale art 1843-4 CC : dans tous les cas ou sont prévus la cession des droit sociaux d’un associé ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée en cas de contestation par un expert désigné soit par les parties soit, à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible. Le terme expert est trompeur. Ici, il fixe la valeur et celle-ci s’impose aux parties. Sa décision ne peut être remise en cause qu'en cas d’erreur grossière commise par lui. Cet article s’applique aux hypothèses d’éviction en vertu de dispositions législatives mais aussi dans l’hypothèse de clauses d’agréments (c’est l’hypothèse d’une clause par laquelle un associé voulant céder ses parts doit avoir l’agrément des autres associés. Pour forcer l’agrément, le cédant et le candidat se mettent d’accord sur un prix entendu entre eux mais pas nécessairement objectif).

D. Le droit de sanctionner la gestion de la société

Cela se fait de deux manières : -exercer son droit de vote pour révoquer les dirigeants en place -par le biais d’actions en justice pour demander la nomination d’un administrateur provisoire, afin de mettre en cause la responsabilité des dirigeants ou pour annuler des délibérations.

§2. Les droits financiers

l’associé a droit aux dividendes (bénéfices mis en distribution) ainsi que sa part de l’actif social dont les réserves. La valeur de ce droit ne peut être mobilisé qu’en cédant les parts ou actions. En principe, une cession est toujours possible mais cela varie selon le type de sociétés. Sauf dans l’hypothèse des sociétés à capital variable et celles civiles, pour pouvoir céder il faut trouver un acquéreur ou cessionnaire. Faut il recueillir l’accord des autres associés de la société ? L’intérêt pour la société est de contrôler l'entrée de nouveaux actionnaires. Tout dépend du type de société. La question de l’agrément se pose : dans les sociétés de personnes et SARL, il faut l’accord des autres associés sauf exceptions(hypothèse des cessions familiales et des cessions entre associés pour la SARL). Si la cession est soumise à l’agrément, il faut l’unanimité pour la SNC Pour la SARL, il faut une majorité des associés représentants au moins la moitié du capital social sauf clauses statutaires imposant une majorité plus forte.

Pour les SA, il faut faire une distinction entre celles cotées et celles qui ne le sont pas. Dans les sociétés cotées, on ne peut pas prévoir de clause d’agrément. Pour les non cotées, les cessions entre associés et entre associés et tiers peuvent être soumises à agrément par clauses statutaires en vertu de l’art L. 228-23. Cette clause d’agrément est écartée en cas de succession, de liquidation du régime matrimonial, en cas de cession à un conjoint ascendant ou descendent.

Le fait s'agisse d’actions nominatives. Dans les sociétés non cotées. Pour les SAS, la liberté règne au niveau statutaire donc on peut tout prévoir dans ces derniers. Du fait de cette nécessité d’agrément, il y a un risque pour l’associé qui veut sortir, que cet agrément lui soit refusé et qu’il ne puisse la quitter. Pour les SARL et société par action, la clause d’agrément doit être accompagnée d’une clause de préemption. Cette clause de préemption oblige en cas de refus d’agrément, la société soit a trouvé un autre acquéreur soit a racheter les parts ou actions de celui qui voulait sortir, ceci en vue d’une réduction du capital social. Un autre risque : le fait que le porteur de part vendeur, pour forcer l’agrément de la société, se mette d’accord avec son acquéreur pour prévoir un prix bien supérieur à la valeur réelle de l’action. Le fait que s'il y a désaccord sur le prix, celui ci sera fixé selon la procédure de l’art 1843-4 CC : par un expert nommé par le président statuant en la forme des référés. Ce prix qui en principe s’impose aux parties. Pour ce qui est des procédures d’agrément, il y a une dérogation apportée par le législateur, le sortant dispose d’un droit de repentir. Que ce soit une cession entre associé ou avec un tiers, elle survient par un accord qui ne lie pas la société car elle n’est pas partie. Cette transmission peut être opposable à la société et aux tiers. Dans les sociétés de personnes et SARL, il y avait un seul mécanisme prévu : la signification par voie d’huissier. Depuis 1984, cette signification peut être remplacé par un dépôt d’un original de l’acte de cession entre les mains du gérant de la société contre remise parle gérant d’une attestation de ce dépôt. Pour l’opposabilité aux tiers, il faudra en plus effectuer les formalités de publicité au RCS. Pour les sociétés par action, la transmission d’actions se fait par la signature d’un ordre de mouvement écrit par le cédant et adressé à la société. Cet ordre de mouvement est adressé au teneur et, à la date de l’inscription en compte, se fait le transfert de propriété.

Sous section 3 : les organes de contrôle (hors révision, toute la section)

§1. Le commissariat au compte

Il n'est pas obligatoire pour toutes les sociétés. Si les sociétés par action doivent avoir nécessairement un commissaire au compte, les autres ne doivent en avoir un que si elles dépassent deux des trois ci-après : plus de 50 salariés, au moins 3.100.000 € CA HT ou au moins 1.500.000 € pour le total du bilan. Le commissaire au compte est appointé de la société qui l’a nommé mais doit être indépendant de celle ci. Son rôle principal est de certifier la régularité et la sincérité des comptes et ainsi que les comptes donnent une image fidèle de la société. Il n’est pas un comptable. Le commissaire procède par voie de sondage et assume une communication de moyens dans la société.

§2. Le comité d’entreprise

Le CE ne peut constituer un organe de l’entreprise. Les pouvoirs du CE sont étendus dans le cadre des sociétés par actions. Dans le cadre des autres sociétés, le CE a un pouvoir d’information et de consultation et doit être informé de toutes mesures importantes qui concernent la marche de la société. Le CE a le pouvoir de déclencher une procédure d’alerte quand il a connaissance de faits de nature à affecter, de manière préoccupante, la situation de l’entreprise.